İnternet Hukuku

**FaLLen anqeL** · 07-06-07, 17:32

FİKRİ HAKLAR VE İNTERNET

İnternet ortamındaki önemli hukuksal alanlardan biri de fikri mülkiyet kapsamında eser* veri tabanı ve yaratıların nasıl korunacağıdır. Bu alanda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda 1995 yılında yapılan değişiklikle çağdaş bir koruma hemen hemen sağlanmıştır diyebiliriz. Bu koruma iki alandadır. İlki tazminat ve yasaklama davaları ile* ikincisi ise ceza hükümleri doğrultusunda yapılan korumadır. Bu ikili ayrım ile ilgili düzenlemeleri incelerken öncelikle internet içeriğinin alt yapısında kullanılan eser türlerine göre birkaç başlık ile korumanın kapsamını inceleyeceğiz.

A.İNTERNET İÇERİĞİNDE ESER SAHİPLİĞİ VE ESER TÜRLERİNE GÖRE KORUMA

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ilk maddesindeki düzenlemesi ile* “sahibinin hususiyetini taşıyan ... ilim ve edebiyat* musiki* güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevi fikir ve (veya) sanat mahsulü”* eser olarak nitelendirilmiş ve sadece eser olan yaratılara koruma sağlanmıştır. Bu tanımdan yola çıktığımızda bir maddenin eser sayılabilmesi için; fikri bir emeğin ürünü olması* yaratanının özelliklerini taşıması ve aşağıda belirteceğimiz eser türlerinden birinin kapsamı içinde nitelendirilmesi gereklidir.

Kanunda fikir ve sanat eserleri ;

-Dil ve yazı ile ifade edilen eserler*

-Bilgisayar programları ve bunların hazırlık tasarımları*

-Danslar* ve sözsüz sahne eserleri*

-Teknik ve ilmi fotoğraflar* haritalar* planlar* krokiler*resimler* maketler* mimarlık ve şehircilik ve sahne tasarımları olan ilim ve edebiyat eserleri*

-Her nevi sözlü ve sözsüz besteler olan müzik eserleri*

-Resimler* desenler* güzel yazılar* çeşitli maddelerin üzerine yapılan eserler* kaligrafi ve serigrafi*

-Heykeller* kabartma ve oymalar*

-Mimarlık eserleri*

-El işleri* tekstil ve moda tasarımları*

-Fotoğrafik eserler ve slaytlar*

-Grafik eserler*

-Karikatürler

-Her tür tiplemeler olan güzel sanat eserleri*

-Sinema eserleri*

-Diğer bir eserden yararlanılarak oluşturulan; tercümeler* roman* hikaye* şiir* piyes gibi bir eserden yararlanılarak oluşturulan bir başka eser* musiki* güzel sanat*ilim ve edebiyat eserinden filme alınma ve radyo ve televizyonla yayına müsait hale getirilenler* müzik aranjman ve tertipleri* külliyatlar* seçme ve toplamalar*bir eserin izah ve şerhi ile işleyenin özelliklerini taşıyan işlenmelerdir.

Bu eserlerin sahibi olan yaratıcılar manevi ve mali haklara sahiptirler.

Eser sahiplerinin manevi hakları; eseri istediği zaman ve tarzda kamuya sunma hakkı* eserin içeriği hakkında bilgi verme hakkı* eser sahibinin adını gösterme hakkı* eserde değişiklik yapılmasını yasaklama hakkı ve eserin bütünlüğünü koruma hakkıdır. Bu haklar eserin yaratıcılarına ve onların mirasçılarına ait olup başkalarına devredilemez.

Eser sahibinin mali hakları ise; işleme* çoğaltma* yayma* temsil (sunum)* radyo ile yayın ve pay ve takip haklarıdır.

Bu saydığımız haklar yaratıcı olan eser sahipleri ve mirasçılarına ait olmakla beraber* bir eseri icra eden sanatçılar* o eserin yapımını sağlayan yapımcılar ile o eseri veya işlenmelerini ilk defa kayıt eden radyo ve televizyon kuruluşları da eser sahibine komşu haklara sahiptir ve bunlar da mali ve manevi hakları kendi fiilleri doğrultusunda kullanabilirler. Bunlar dışında FSEK 8. maddeye göre aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça memur* hizmetli ve işçilerin yarattıkları eserlerin mali hak sahipleri bunları çalıştıran ve tayin eden kişilerdir. Yaratıcılar manevi haklara sahip olmakla birlikte yukarıda sayılan mali haklar çalıştıranlarındır. Tüzel kişilerin organları hakkında da bu kural geçerlidir.

Bir eserin sahibi onu yaratan* meydana getiren olduğundan sayılan hakları kullanma yetkisi de kendisine aittir. Bu haklardan mali hakları yazılı bir şekilde başkalarına sınırlı veya sınırsız olarak devredebilir. Bu nedenle bir eseri kullanabilmek için eser sahibi veya devrettiği ve yetki verdiği kişilerden izin alınması genel kuraldır. Ancak bu kuralın istisnaları da vardır. Bu istisnalar yani eser sahibi veya yetkili kişilerden izin alınmadan eserin kullanılabilme halleri ve kullanılabilen eserler;

-Kamu yararı amacıyla güvenlik ve adli amaçlarla*

-Mevzuat ve mahkeme kararları*

-Nutuklar*

-Yayınlanmış eserlerde umumi mahallerde eğitim ve öğretim amacıyla *

-Hayır için yapılan müsamerelerde*

-Eğitim ve öğretim amacıyla seçme ve toplama yapma amacıyla*

-Bazı bölümlerin belli olacak şekilde kaynak gösterilerek iktibası amacıyla*

-Özel çaba ile elde edilenlerde 24 saat sonra kullanma sınırlamasına uyularak günlük haber ve bilgiler*

-Basın özetleri*

-Röportaj için yayınlamak amacıyla*

-Kar amacı güdülmeksizin ve sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermeksizin şahsi kullanım amacıyla*

-Bazı sınırlamalarla güzel sanat eserlerini umumi mahallerde teşhir amacıyla*

-Tanıtım amacıyla kısa tespitlerdir.

İnternet (web) sayfalarının oluşturulmasında fiziksel bir emek ve zamanın yanı sıra* zihinsel bir emeğin de harcandığı her türlü tartışmadan uzaktır. Dolayısıyla fikrî çabanın bir ürünü olan İnternet sayfalarının FSEK md. 1'de öngörülen diğer şartları ihtiva etmesi* özellikle “eser sahibinin hususiyetini taşıması” ve böylece diğer eserlerden ayrılması kaydıyla FSEK kapsamındaki korumadan yararlanacağı şüphesizdir. Korumanın sağlanabilmesi için düşüncenin (ide)* İnternet ortamında şekillenmiş olması yeterlidir.[1] Burada içeriğin yanısıra grafik tasarımının da koruma kapsamında olduğunun altını çizelim. Ek olarak eğer eser aynı zamanda bir endüstriyel tasarım da oluşturuyorsa FSEK kapsamı dışında da korunur.

İnternet ortamında sunulanlar metin* resim* grafik* bilgisayar programı gibi her biri eser olan birçok unsurdan oluşmaktadır. Özellikle internet sayfalarının kaydedildiği bir bilgisayar programı olan HTML kaynak kodları FSEK md. 2/1’ e göre* “her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucunu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları” olduğundan açıkça “eser” kabul edilmiştir. Eğer oluşturulan içerik; ara yüze temel oluşturan düşünce ve ilkeleri de içine almak üzere bir bilgisayar programının herhangi bir öğesine temel oluşturan düşünce ve ilkelerden oluşuyorsa bu durumda eser sayılmaz ve korumadan yararlanamaz .

İnternet web sayfası* sitesi ve içeriğinin eser sayılması hakkındaki bir diğer düzenleme de FSEK md. 6/11 de bulunmaktadır. Burada* “bir bilgisayar programının uyarlanması* düzenlenmesi veya herhangi bir değişim yapılması” “işlenme eser” olarak kabul edilir denmektedir. Ayrıca bu maddede “belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan veri tabanları –içindeki tek tek veri ve materyal hariç-” yine işlenme eser sayılır ve korumadan yararlanır.

Bununla birlikte özellikle elektronik ortamda depolanan veya düzenlenen ve FSEK madde 1 anlamında "eser" olarak nitelendirilemeyen veri tabanlarının korunmasına ilişkin olarak Avrupa Topluluğu'nun 96/9 sayılı "Veri Tabanları Yönergesi"ne paralel ve daha kısa süreli bir korumanın benimsenmesi ve bu konuda yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır. [2]

Bu açıklamaların ardından öncelikle web sitesinde yaratım aşamasından başlayarak eser sahibi kimdir ve bu eser sahipliği devrinde ne gibi hukuk kuralları geçerlidir* onları inceleyelim.

FSEK 8. madde doğrultusunda “bir eserin sahibi onu meydana getirendir” ana kuralı ile eser sahipliği belirlenmektedir. Bu nedenle internet içeriği öncelikle onu yaratan kişiye aittir. Eğer bu kişi aynı zamanda site sahibi ise bir sorun yoktur.Ancak bu kişi bu içeriği yaratırken müzik* resim* ilim veya edebiyat eserlerini işleyip bağımsız bir eser olan “işlenme eser” yaratıyorsa* bu bağımsız eser sahiplerinden FSEK 52. madde doğrultusunda yazılı bir sözleşme ve tasarrufla izin almış olmalıdır. Özellikle işlenmelerde eserde değişiklik yapılacaksa bu manevi hak* mali haklara bir başka üçüncü kişi sahip olsa bile sadece yaratıcı eser sahibine ait olduğundan bu alanda da izin gereklidir.

İçeriğin hazırlanmasında biraz daha karmaşık görünen* genel olarak rastlanan içeriğin* sitenin ve bağımsız bir eser olan veri tabanı yaratmanın üçüncü kişilere çeşitli biçimlerde yaptırılmasıdır.

FSEK 8. maddeye göre; site ve içerik yaratımı çalıştıran ve tayin eden olan gerçek veya tüzel kişinin işçisi veya hizmetlisi tarafından yapılmış olursa ve eserin mali hak sahibinin işçi veya hizmetli olduğu* özel olarak bir sözleşme ile düzenlenmemişse veya işin mahiyetinden aksine bir sonuç çıkarılması mümkün değilse* siteyi hazırlayan kişi* eserin sahibi olmakla birlikte eserden kaynaklanan malî haklar ve her türlü yararlanma* kullandırma ile devir hakları işverene ait olur.

Site ve içerik* sahibi tarafından bir üçüncü kişiye* mesela bir bilgisayar şirketine veya yapım şirketine hazırlatılmış olabilir. Bu durumda tarafların arasında yazılı sözleşme önem kazanır. Sözleşme ile bu haklar hazırlatana devredilmedikçe mali ve manevi haklar yaratanlardadır. Fakat mali haklar sözleşme ile devredilebilir. Bazı bilim adamları bu işin hizmetli ve işçi düzenlemesinde olduğu gibi istisna veya vekalet ilişkisine dayandığından mali hak sahibi çalıştırandır deseler bile[3] bu yorum mahkemelerce kabul edilmeyebilir. Bu sebeple işi sağlama bağlayıp yazılı sözleşme ile mali hakları devralmak gerekir kanaatindeyim. Burada eserin daha sonra güncellenmesi ise yeni “işlenme eserler” doğuracağından ve eserde değişiklik yapılması sadece eser sahibinin manevi hakkı olduğundan bunun devri sorun yaratır. Bu sorunu aşmak için en azından işlenmeler hakkında önceden izin alınmasında yarar vardır.

Bu alandaki bir başka dikkat edilmesi gereken konu ise* FSEK 48. maddeye göre* eserin devredilmesinin eğer eser henüz meydana getirilmemiş veya tamamlanmamışsa geçerli olmamasıdır. Bu nedenle bu tip yapım sözleşmelerinin mali hakların devri hükümlerini taşıması yerine FSEK 50. maddeye göre yaratıldıktan sonra devrini taahhüt eden tasarruflar şeklinde yapılması gereklidir.

Ek olarak belirtmeliyiz ki internet içeriği ve tasarımı sürekli değişikliği gerektirdiğinden yukarıda belirttiğimiz gibi yaratıcıların yarattığı ana eserin ve veri tabanının sürekli değişikliği gerekmektedir. Eserde değişiklik yapma şeklindeki bu manevi hak ise sadece eser sahibine ait olduğundan mali hakları alan veya bunlara sahip olan kişilerin* bu ana eseri işleyerek eser niteliğine sahip yeni bağımsız eser yaratmak koşuluyla işlenme haklarını eser sahibinden almaları gerekmektedir.

Bazı durumlarda ise* servis sağlayıcı Web sitesinin hazırlanmasını da taahhüt eder. Bu son şıkta ise* doğal olarak çalıştıran ve tayin eden ilişkisi olmadığından telif hakkı servis sağlayıcı şirkete ait olacaktır. Şirket bu işi bir üçüncü kişiye yine çalıştıran ve tayin eden sıfatı olmadan yaptırmış ise* telif hakkı da* aksine bir sözleşme olmadıkça* hazırlayan yaratıcı kişiye ait olacaktır .
Sitenin sahibi tarafından hazırlanması şıkkında* site sahibi ile servis sağlayıcı arasında yapılacak anlaşmanın düzenleyeceği önemli alanlar vardır. Sitenin servis sağlayıcının teknik yapısına* özellikle kullandığı yazılıma (software) uyumlu olması* bilhassa İnternet üzerinden iletişim kurulmasını sağlayacak niteliklere sahip bulunması* tahsis edilen kapasiteyi taşmaması* sistemin işleyişini zorlamaması* sistemi ağırlaştırmaması gerekir. Aynı zamanda* Servis sağlayıcının destek verdiği diğer Web sitelerine de zarar verilmemesi icap eder. Sitenin içeriğinin cezaî sorumluluğu davet etmesi halinde de* şüphesiz sorumluluk site sahibine ait olmalıdır . [4]

E-mail konusunda ise FSEK md. 85 hükmünden yararlanılması mümkündür. Anılan madde; mektup* hatıra ve benzeri yazıların gerek bunları yazmış olan kişilerin ve gerekse muhataplarının izni olmadan yayınlanmasını yasaklamaktadır. Şu halde* bir e-mail'in mektup benzeri olduğu düşünülürse yazanın veya muhatabının rızası olmadan bulunduğu elektronik ortamdan alınarak yayınlanması ceza ve tazminat sorumluluğunu gerektirecektir. [5]

İnternet sitelerinin içeriğinde şiir* hikaye* makale* deneme* bilgisayar programları gibi ilmi ve edebiyat eserleri* bediî niteliği bulunmayan teknik ve bilimsel çizimler* sözlü ya da sözsüz musikî eserleri* güzel sanat eserleri* bunların resimleri* hatta sinema eserlerinin kullanıldığını görmekteyiz. Bu bağımsız eserlerin İnternet ortamında korunması sorunu gündeme gelmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi site ve içerikte kullanılan eserlerin* eser sahiplerinden yazılı izin alınmadan kullanılması veya bunların işlenmesi yoluyla “işlenme”* “seçme ve toplama eser” veya “külliyat” şeklinde yahut başka biçimlerde bağımsız eserlerin yaratılması mutlaka eser sahiplerinin iznini gerektirmektedir.

Bu başlık altında şu iki olasılığın birbirinden ayrı olarak incelenmesi ve değerlendirilmesi zorunludur. İlki* FSEK birinci madde hükmü kapsamına giren bir eserin eser sahibinin onayı ile İnternet ortamında kullanıcılara sunulması; ikincisi ise* üçüncü kişilerin -yetkisiz olarak- fikrî haklar açısından korunan bir eseri İnternet ortamında kullanıcılara sunmaları. [6]

1. Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası İle Kullanıcılara Sunulması

O ana kadar hiçbir araçla kamuya sunulmamış olan ve sahibi veya birkaç sınırlı kişinin bilgisinde olan bir eserin* veri tabanının veya sitenin internet ortamına aktarılması ve internet kullanıcılarının bilgilerine sunulması Kanun’a göre “umuma arz” olarak kabul edilir. Umuma arz yetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Eser sahibi bu konuda üçüncü kişileri de yetkilendirebilir. Eser sahibinin onayı ile (bizzat eser sahibi veya onun yetki-izin verdiği bir üçüncü kişi tarafından) İnternet ortamına aktarılması da* kesinlikle eser sahibinin diğer manevi ve mali haklarından feragat ettiği anlamını taşımayacaktır. İlke olarak eser sahibi FSEK'nun kendisine sağladığı diğer bütün haklardan yararlanabilir. Ancak İnternet ortamındaki bir eserin üçüncü kişilerin (İnternet kullanıcılarının) müdahalesine oldukça açık olması ve bu müdahaleye eser sahibinin -bir anlamda- izin vermesi* özellikle FSEK kapsamındaki mali hakların (özellikle çoğaltma ile yayma hakkının) ve bu hakların sınırlandırılmasına (özellikle tükenme ilkesi ile kişisel kullanıma) ilişkin istisnaların kapsamının belirlenmesi ve elektronik iletişim açısından yeniden gözden geçirilmesi sorununu gündeme getirecektir. Aynı şekilde bilgisayar programlarının yüklenmesi* görüntülenmesi* çalıştırılması* iletilmesi ve depolanmasını da kesinlikle yasaklayan FSEK md. 22/3 hükmü* sahibinin izni ile İnternet ortamına taşınan bilgisayar programları açısından sorun yaratabilir.[7]

FSEK 22. maddeye göre* çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması* eserin nakli veya tekrarına yarayacak şekilde kayıt edilmesi çoğaltma sayılır. Eğer amaç bunları çoğaltma ise bunu sağlamak için yüklenme* depolama ve iletme de çoğaltma kapsamındadır. FSEK 38’e göre ise* başkalarına sunulmaması ve yayınlanmamak kaydıyla internetteki bir programı şahsi amaçla kullanma amacıyla çoğaltma sadece parayla satılan programlardaki gibi sahibinin meşru menfaatine zarar vermeme şartıyla hukuken olanaklıdır.

Bir programı para ile satın alan veya para ile satılamayan bir programı şahsi kullanım amacıyla indiren kişi programın altında yatan sistemi gözlemleyebilir ve tetkik edebilir.Bilgisayar programının içindeki kodu ve kod formunu çoğaltma ise* ancak ara işlerliği sağlamak için mümkündür. Ancak bu çoğaltma* ara işlerlik amacı dışında* benzer bir programın geliştirilmesi* üretilmesi veya pazarlanması veya bu yönde bir faaliyet için başkalarına vermek amacıyla ve nihayet para veya üyelik ile yararlanılıyorsa bu yararlanma ile çelişir şekilde ve sahibinin zararına yapılamaz. Bu kuralı internetteki sitelerdeki eserlere ve veri tabanlarına da uyarlayabiliriz.

Eserini İnternet ortamında kullanıcıların hizmetine sunan veya buna muvafakat eden eser sahibi* en azından şahsi kullanım için bir müdahaleye de izin vermiş kabul edilebilir. FSEK 38. maddenin yanı sıra eser* kamuya sunulurken dijital ortamda kopyalama belirli şartlara* özellikle belirli bir ücret ödenmesi kaydına bağlanabileceği gibi* kopyalamayı önleyici teknolojik imkanlardan da yararlanılabilir. [8] Bu durumda sınırlamaların aksine yararlanma hukuka aykırı olur.

2.Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası Alınmadan Kullanıcılara Sunulması
Bir eserin* sahibinin onayı olmaksızın İnternet ortamına taşınması ve umuma arz edilmesi şüphesiz eser sahibinin hem manevi* hem de mali haklarının* özellikle çoğaltma ve yayın haklarının ihlâli anlamını taşıyacaktır.

Eğer eser yetkisiz kişilerce ve izinsiz olarak internette sunuluyorsa tazminat ve ceza davaları söz konusu olur. Yine aynı davalar eseri kitap veya film olarak yayınlama hakkı olan kişinin bu eseri başka bir yayın türü olan internette yayınlaması da hukuka aykırıdır. Zira FSEK 52. maddeye göre eser sahibinin mali haklarından biri olan temsil (sunma) ve yayın; ancak konusu olan hakkı açıkça gösteren yazılı bir sözleşme veya tek taraflı bir izin tasarrufu ile sözkonusu olabilir. Bir eserin tüm yayın araçlarında yayınını amaçlayan bir sözleşmede genel bir ifade ile her tür çoğaltma* yayma veya yayın hakkı alınmışsa kanaatimce buna internette dahildir. Bu yorum yapılırken sözleşmenin diğer hükümleri ve bütünündeki amaç da göz önüne alınmalıdır. Yani kitap basımı için yapıldığı diğer hükümlerinden açık olan bir sözleşme ile bu kitabın internette yayını sağlanamaz. Her tür çoğaltma* yayma ve yayınlama hakkını kapsayan izinler ya sadece bu kişiye verilir ve münhasırdır yani başkasına da eser sahibince verilmez. Ki buna tam ruhsat deriz ve bu izni alan bunu başkalarına da devredebilir. Veya sadece basit ruhsat (izin) denen bir yöntemle eser sahibi veya devralan kişi tarafından üçüncü kişilere devredilmemek üzere verilebilir. Bu durumda eser sahibi aynı hakkı başkalarına da verebilir.

Burada aklımıza gelen bir konu ise* web kullanıcılarının bunları başkalarına sergilemesi için FSEK 40 ve 41. maddelerini kullanılıp kullanılmayacağıdır. Bu iki düzenleme sadece kamuya açık mahalleri kapsamaktadır. Şu anki kapalı yerlerde internet kullanımı kamuya açık alan kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu olanak yoktur. Ama İnternet yoluyla kamuya açık bir alanda yayın yapılıyorsa bu olasılık halinde eser sahiplerinden izin alınmadan ve maddenin imkan tanıdığı kadarıyla bir sergileme söz konusu olabilir düşüncesindeyim.

Eser sahibinin hakları FSEK 66 vd. hükümlerinde ayrıntılı bir şekilde öngörülen hukuk ve ceza davaları ile korunmuştur. Her ne kadar haklara tecavüz tehlikesinin varlığı halinde tecavüzün men'i (önlenmesi) davası açılabilirse de* İnternet ortamında vaki tecavüzlerde daha çok tecavüzün tesbiti ile ref'i (giderilmesi) ve tazminat davaları gündeme gelebilir. Fiilin İnternet ortamında işlenmiş olması* fiilin* failin ve zararın belirlenmesi noktalarında bazı güçlükler çıkarabilirse de* genel anlamda koruyucu hükümlerin uygulanması açısından herhangi bir özellik taşımayacaktır. Bu nedenle FSEK'nun koruyucu hükümleri İnternet ortamında gerçekleşen ihlaller açısından da aynen uygulanacaktır.
Sorumluluk açısından akit dışı sorumluluğa ilişkin bölüme genel olarak yollama yapmakla birlikte sorumluluğun ilke olarak içerik sağlayıcılara ait olduğunu* sadece erişim sağlayan* yani başkalarına ait içeriklere ulaşılmasına sadece aracılık edenlerin sorumlu tutulmalarının söz konusu olmayacağını özellikle belirtmek istiyoruz. Buna karşılık servis sağlayıcılar* yani başkalarının hazırladığı içeriği hizmete sunanların haberinin ve engelleme imkanının olması gibi şartlarla sorumluluğu gündeme gelebilirse de* kanaatimizce toplumsal yarar* teknik imkansızlık ve İnternet'in niteliği gereği serbest bilgi akışının sağlanmasının zorunlu olması gerekçeleriyle servis sağlayıcılarının gerek hukuki* gerek cezai sorumluluklarının sınırlandırılması zorunludur.

Bu başlık altında son olarak özellikle müzik siteleri ile ilgili gündeme gelen telif hakkı sorununa da değinmek istiyoruz. Eser ve/veya komşu hak sahiplerinin izni* bir başka deyişle İnternet ortamında yayın için gerekli hakların kullanılması konusunda lisans (ruhsat) alınmaksızın bir musiki eserin İnternet ortamına taşınmasının* eser sahibinin özellikle çoğaltma ve yayma hakkına tecavüz teşkil edeceği yukarıda genel hükümler anlatılarak kapsanmıştır. Müzik eserlerinde bireysel olarak tüm eser sahiplerinden onay alınması ise imkansız olmamakla beraber çok uzun çabalar gerektirir. İşte bu aşamada uygulamada yeni çözüm yolları aranmaktadır. Bunların başında ise müzik sitelerini (veya diğer bilgi bankalarını) yayınlayanların* ilgili Meslek Birlikleri ile görüşme ve uzlaşmaya çalışmaları gelmektedir. Son dönemlerde geliştirilen bir diğer yöntem ise* elektronik yönetim sistemidir. Bu sistemde dijital eserler tanıtıcı kod* eser sahibi* lisans sahibi ve lisans şartları gibi bilgilerle -eserden ayrılmayacak şekilde- donatılmakta ve böylece eserin sonradan çoğaltılması elektronik lisans sertifikası alma şartına bağlanmaktadır. Dijital esere yerleştirilen bilgiler sayesinde de sonradan yapılan kopyaların onaylanmış mı* yoksa korsan mı olduğunun tespitine çalışılmaktadır. [9]

VII.UYGULAMADA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ SORUNLAR HAKKINDA BAZI DÜŞÜNCELER

A.DOMAİN NAME

Düşünün yıllardan beri aile isminiz yahut işi kurarken bulduğunuz ilginç bir isim olan ünvanınızla mallar üretmiş* tüketicilerden hüsnükabul görerek mallarınızla pazarda bir üstünlük sağlamışsınız ve bir marka olmuşsunuz. Ürünlerinizin yanı sıra ürünlerde kullandığınız isim güven veriyor ve parasal bir edere sahip. Mesela* Hacı Şakir* Kurukahveci Mehmet Efendi* Arçelik* Omo* Acarsoy yahut yurtdışından Coca Cola* Colgate* Ford.

İnternette isim organizasyonu başladığında birileri çıkıp* sizin ünvanınızı domain name olarak satın alıyor. Sonrada size gelerek “ver bakalım dolarları yoksa bende bu işi yaparım mahvolursun” diyor. Ya da işi yapacak parası yok ama Ford veya Sabancı adındaki sitemde kadın ve porno film pazarlarım diyor.

Bu durumda sizin tanınır hale getirip* bir mal varlığınız ve manevi parçanız olan tescil ettirdiğiniz veya ettirmediğiniz markanıza ve adınıza rağmen; “aman kardeşim* adam Amerika’da bilmem ne internet kuruluşuna adımı tescil ettirmiş” diyerek dolarları bayılır mısınız? Ben olsam bayılmam.

Çünkü gerek Türk Hukuku ve gerekse Türk Hukukunun kurallarının geldiği Batı Hukuku bu uyanıklığı ödüllendirmemektedir. Eğer yasal yollara başvurursanız bu uyanıklara prim vermezsiniz. Sizin de bu sonuca ulaşmanız için uluslararası gelişmelerden başlayıp nihayetinde Türk Hukuku açısından durumu açıklayalım.

Dünyada Internet adresleri; IP (Internet Protocol) ismi verilen sayısal adresler ile alan ismi (Domain Name) olarak adlandırılan ve insanlara bir anlam ifade eden kısaltmalardan meydana gelmektedir. Alan isimleri Amerika'da Ulusal Bilim Vakfi'nın (NSF) finansörlüğü ile çalışan Network Solutions Inc. (NSI) tarafından tahsis edilmektedir. IP adresleri ise yine Amerika'da* 1997 yılından itibaren Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA) tarafından verilmektedir. Bu iki kuruluşun yetki alanları Kuzey ve Güney Amerika* Sahra Afrikası ve Karaiblerdir. Avrupa'da ise bu işi RIPE yaparken* Asya-Pasifik bölgesinde APNIC yürütmektedir.

Alan isimleri bir yandan .com* .org* .net gibi birinci derece alan isimlerinden (TLD)* diğer yandan kişilerin sanal adresini oluşturan ikinci derece alan isimlerinden (SLD) oluşmaktadır.

Internet Alan İsimleri Sistemi'nde (Domain Name System-DNS) NSI* .com* .edu* .org ve .net altındaki tüm ikinci derece alan isimlerinin tahsisini yapmaktadır. 1995 yılının sonlarında daha önce ücretsiz olan tahsis işlemine bu şirket tarafından ücret konmuş ve uluslararası Internet toplumunun bundan duydugu rahatsızlık üzerine DNS'nin tekel yapısının değiştirilmesi ve rekabetçi bir yapıya kavuşturulması amacıyla çalışmalar başlamıştır.

IANA’nın girişimleri üzerine* 1996’da Avrupa’da; Internet Topluluğu (ISOC)* Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA)* Uluslararası Markalar Birliği (INTA)* Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO)* Uluslararası Telekominikasyon Birliği'nin (ITU) biraraya gelerek oluşturduğu Uluslararası Ad-Hoc Komite (IAHC) global düzeyde kamuyu (herkesi) ilgilendiren* TLD tescili ile ilgili yeni bir sistem önerisinde bulunmuştur. Ad-Hoc Komite; Politika Danışma Organı (PAB)* Politika İzleme Komitesi (POC) ve Tahsis Makamları Konseyi (CORE) olmak üzere üç organ oluşturmuş; ayrıca* gerek bu organların yapısı ve işleyişi gerekse hem organların tabi olacağı kurallar hem de ülkelerde alan ismi tahsisi yapan kurumların izleyebileceği ilkeleri bir Mutabakat Metni'nde (Jenerik Birinci derece Alan İsimleri Mutabakat Metni-gTLD-MoU) saptamıştır. Bu Metin'de ayrıca* yeni tespit edilen TLD'ler ile SLD'ler arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusunda WIPO bünyesinde oluşturulacak bir tahkim ve arabuluculuk sistemine de atıfta bulunulmuştur.[1]

Bugüne kadar değişik ülkelerden birçok alan ismi tahsis kurumu CORE'a başvurarak "gTLD-MoU" ilkelerini kabul etmiş ve CORE uygulamasını benimsemiştir. Bu kuruluşlardan 35'i Avrupa Birliği ülkelerinden* 24'ü ABD'den gelen alan ismi tahsis kurumlarıdır. CORE halen yedi adet yeni TLD (.firm* .store* .web* .arts* .rec* .info* .nom). üzerinde çalışmaktadır.[2]

Bu çalışmaların yanısıra* ABD Ulusal Bilim Vakfı'nın NSI ile yapmış olduğu sözleşme 1998 yılı içerisinde sona ermekte olduğundan* Amerika'da da DNS'nin özel sektöre transferi hususunda çalışmalara hız verilmiş; TLD'lerin tespiti* yenilerinin yaratılması; bunların SLD'ler ile ilişkisi; aralarındaki uyuşmazlıkların çözümü açısından 18.2.1998 tarihinde bir "Yeşil Kitap (Green Paper)" hazırlanmıştır.

Bugün üzerinde uzlaşılan husus* birinci derece alan isimlerinde (TLD)* kamu yararının bulunması nedeni ile bu konunun uluslararası bir sistem çerçevesinde düzenlenmesi; ikinci derece alan isimlerinde (SLD) ise yapısal sistem açısından ülkelerin tercihleri doğrultusunda hareket etmesidir. Internet DNS'nin özel sektöre transferi hususunda bu iki çalışma arasında bazı farklar vardır ve konu dünyada halen tartışılmaktadır.Alan isimleri kayıt/tahsis kurumları kar amacı gütmeyen tek bir kurum tarafından mı yoksa birbirleriyle rekabet eden kar amaçlı bir grup şirket tarafından mı Internet DNS hiyerarşik bir yapıdadır. En alt kademede müşterileri için alan isimleri veren şirketler olarak kayıt kurumları vardır. Onların üzerinde .com* .edu ve benzeri tüm ulusal birinci derece alan isimlerini veren gerçek kayıt kurumları bulunmaktadır. Bunlar alan isimlerinin kaydını yapan asıl kurumlardır. Mevcut durumda* alan isimlerini NSI tahsis etmekte ve aynca .com* .edu ve .org kayıtlarını da kontrol etmektedir. Bu alan isimlerini isteyen herkes NSI'ya başvurmak zorundadır.[3]

Yeşil Kitap ve CORE önerileri arasındaki en önemli fark* DNS özel sektöre transfer edildikten sonra kayıt kurumlarını kimin ve hangi kuruluşun kontrol edeceğidir. Yeşil Kitap* bir kayıt kurumunun kontrolünü birkaç tane kar amaçlı şirkete bırakmayı önermektedir. Bu kontrol halen .com* .edu ve .org alan isimlerinin NSI elinde olan kontrol sistemine benzer şekilde yapılacaktır. Böylece* NSI ve diğer şirketler kendi kayıt kurumları üzerinde doğal tekel olacaklar ve müşterileri için kendi aralarında rekabet edeceklerdir. CORE önerisi ise* tüm ferdi kayit kurumlarını da içine alan eşit katılımlı kar amacı gütmeyen bir kayıt kurumunu oluşturmaktadır. Bu öneri ile* .com* .edu ve .org gibi kayıtları yapan NSI bundan vazgeçmek zorunda kalacak (bu kayıtlar yeni oluşturulan sistemin içinde yer alacak) ve NSI bir kayıt kurumu olarak kayıt işlemini kontrol üstünlüğünden vazgeçerek diğer bütün kayıt kurumları ile (yaklaşık 100 adet) rekabet edecektir. CORE grubuna göre* kayıt işlemi daha çok idari bir işlem olduğundan ve müşteriler için bir katma değer yaratmadığından* kayıt yapılması aşamasında rekabete gerek yoktur. CORE'a göre .com*.firm gibi tüm birinci derece alan isimlerinin kontrolünü yapacak olan tahsis kurumu POC tarafından idare edilecektir.

Görüldüğü üzere Avrupa'da oluşturulan Ad-Hoc Komite ile Amerikan "Yeşil Kitap" önerisi arasında farklar bulunmaktadır. Avrupa Birliği 1998’de ABD önerisini Sadece ABD yargı sistemine yer vermesi* uyuşmazlıkların çözümünde WIPO'ya atıfta bulunmaması ve Uluslararası Ad-Hoc Komite'den bahsetmemesi nedeni ile eleştirmiştir.[4]

Türkiye'de birinci ve ikinci derece alan isimlerinin yönetimi ve koordinasyonu 1993 yılından itibaren ODTÜ tarafından sürdürülmektedir. Bu iki derecenin altındaki alan isimlerinin yönetimi kurumların kendi sorumluluğu içindedir. Örneğin* DPT şebekesini kullanan elemanların açık ağ alan isimleri DPT tarafından kurum içi düzenleme ile tahsis edilmektedir.

Alan isimleri kayıtlarında pek çok ülkede uygulanan "ilk gelen ilk alır' yönteminin büyük sakıncalar yaratmasından dolayı* ODTÜ bu işlem sırasında oluşabilecek bazı idari ve teknik problemleri ortadan kaldırmak amacıyla "kayıt kuralları" belirlemiş ve Internette açık ortamda kamuoyuna sunmuştur.

Buna göre* ODTÜ alan isimlerinin belirlenmesinde özetle aşağıdaki temel Kuralları gözetmektedir.

-Alan ismi taleplerini*başka kurumların isimlerinin alınmaması açısından incelenmektedir (kontrol edilebileceği ölçüde);

-Aynı alan ismi daha önce alınmış ise* ortaya çıkan sorun taraflar arasında çözülmektedir;

-Bu nedenle açılacak davalarda muhatabın ismi ilk talep eden taraf olduğu ve mahkeme kararı ile kanıtlanıp* değişiklik talep edilmesi halinde ODTÜ buna uygun düzeltmeyi yapmaktadır*

-Kurumların sadece kendi ticari isimleri ile doğrudan ilgili isimi kayıt ettirebileceği* jenerik alan isimlerinin verilmeyeceği belirtilmektedir;

-Alan isimlerine ait her türlü bilgi gizli olmayıp kamuoyuna açık olacaktır;

-Mevcut bir alan isminin yanlışlıkla bir başka kuruma verilmiş olması halinde bu yanlışlık farkedildiği anda yeniden ilk sahibine iade edilecektir.[5]

Yukarıda söz konusu edilen düzenlemeler mevcut olmasına rağmen; dünyada olduğu gibi ülkemizde de alan isimleri kayıt sisteminde kendiliğinden oluşan ve yasal temeli olmayan bir yapı mevcuttur. Bu alanda dünyadaki gelişmelerin izlenerek* birinci derece alan isimleri tahsisinin ticari amaç gözetmeyen ve kamusal yönü ağır basan bir kurum tarafından yapılması* ikinci derece alan isimlerinin ise rekabete açık bir sistem içerisinde tahsis edilmesi hususunun tartışmaya açılmasında ve ülkemize en uygun yöntemlerin bu şekilde tesbit edilmesinde yarar görülmektedir.[6]

Bu yapılıncaya kadar ise* domain name konusunda başta verdiğimiz kötüniyetli kişilerle ilgili örneklerde Türk Hukukunun halen mevcut koruması bize kolaylık sağlamaktadır.

Türk Ticaret Kanunu madde 56 çok açık biçimde “haksız rekabet* aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı şekillerde ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır” demektedir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 57. maddesinde* özellikle kötü niyetle* haksız rekabet yaratan durumlar sayılırken* bunlardan ikisi domain name sorununa da ışık tutmaktadır. Maddenin dördüncü bölümü; paye* şehadetname veya mükafat almadığı halde bunlara sahipmişçesine hareket ederek özel yeteneği olduğu kanısını uyandırmaya çalışmak veya buna müsait olan yanlış ünvan yahut mesleki adlar kullanmak eylemlerinin haksız rekabet olduğunu belirtmektedir.

Beşinci bölümü ise* başkasının malları* iş mahsulleri* faaliyet ve ticaret işletmesiyle benzerlikler meydana getirmeye çalışmak veya buna uygun bulunan tedbirlere başvurmak* özellikle başkasının haklı olarak kullandığı ad* ünvan* marka* işaret gibi tanıtma vasıtaları ile benzerlik oluşyuracak şekilde ad* ünvan* marka* işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut karışıklığa meydan veren malları* durumu bilerek veya bilmeyerek* satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak eylemlerini haksız rekabet olarak saymıştır.

Onuncu fıkrada ise* rakipler hakkında da geçerli olan kanun* nizamname* mukavele yahut mesleki veya mahalli adetlerle tayin edilmiş bulunan iş hayatı şartlarına riayet etmemek de haksız rekabet görülmektedir.

Şimdi bu kurallar altında domain name sorununa baktığımızda cevap ortaya çıkmaktadır.

Sizin tanınır hale getirdiğiniz veya sizle beraber anılan isim veya markanızı bir başkası domain name olarak tescil ettirirse* yukarıdaki kurallara göre bu eylem bir haksız rekabet oluşturduğundan Türk Ticaret Kanunundaki haksız rekabet ile ilgili hükümler doğrultusunda haksız rekabetin durdurulması için ihtiyati tedbir talebiyle dava açılır. Bu hükümlere göre* eğer tescil edilip kullandığı isim adamın soyadı veya adı gibi bir kişilik hakkına dayanmıyorsa* ki genellikle dayanmaz* ben hakim olsam hemen başvurulduğunun birkaç gün sonrasında mahkemeden “davanın sonucuna kadar bu ismi kullanamazsın” kararını veririm. Ve artık bu adla site yayını veya ürün ve mal satışı yapılamaz. Mahkemenin ihtiyati tedbir kararına uymamanın sonucu hapis olduğu için servis sağlayıcı dahil hiç kimse bu karardan bana ne diyemez.
Bu arada dava devam eder* eğer bu ismin kullanılması sebebiyle maddi veya manevi zararlarınızda olmuşsa şahit ve ticari belgelerle bu zarara uğradığınızı ispatlayarak mahkemeden uygun tazminatlar da alınır. Bu arada size birde iyi haber vermek istiyorum. Bildiğiniz gibi adliyelerde bir dava en az bir iki yıl sürmektedir. Birkaç yıl sürecek bir davada istediğiniz tazminatta aradan geçen süredeki yüksek enflasyon ile kuşa dönüyordu. Çünkü enflasyon %100 idi ve mahkeme faiz olarak sadece %30 veriyordu. Ancak bu faiz kararı değişti ve artık bankaya para yatırmış gibi en yüksek faiz esas alınarak mahkemelerde faiz veriliyor. Enflasyonda düştüğü için davanın uzun sürmesi halinde en azından paranız pul olmuyor. Zaten ihtiyati tedbiri de üç günde alıp* isim kullanımını durdurduğunuz için davanın uzun sürmesi size fazla zarar vermiyor.

Ek olarak yukarıda belirttiğim gibi; bu durdurma* önleme* maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra şikayetçi olunarak* ceza davası da açılır. Bu haksız rekabet işini yapan yayıncı* e-ticaret sahibi ve suç ortakları* tüzel kişiyse yönetim kurulu üyeleri ve ortaklar Ticaret Kanunu’nun 64. maddesine göre* bir aydan bir yıla kadar hapis ve para cezasıyla cezalandırılır. Bu konudaki kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen haksız rekabete devam edenler altı aydan az olmamak üzere hapis ve para cezasıyla cezalandırılır.

Yok eğer bu işi yapan yurt dışında ise bu prosedüre Devletler Hukuku kuralları uygulanır. Haksız fiilin yapıldığı ve daha da önemlisi zararın meydana geldiği yer olan Türkiye Hukuku uygulanır. Ya dava Türkiye’de açılır ve kazanıldıktan sonra yurt dışında tenfiz ettirilip* ilgiliye uygulanır. Yahut ilgilinin ülkesinde bu davayı açarsınız. Biraz uzun sürer ama mahkeme masrafları dahil tüm zararınızı alırsınız. Yani yapanın yanına kar kalmaz.

İNTERNET VE KİŞİLİK HAKLARI

Herkes kendi kaderini yaşamaktadır. Bu kadere dışardan gelecek müdahaleler de kaderci bir anlayışa göre Allah’ın takdiridir. Ancak* benlik duygumuz bu müdahaleleri ortadan kaldırmaktan yana olup* arzularımızı yaşamayı gerektirmedir. Bu arzularımız bir hak olarak dışarıya “istiyorum* bana ait” şeklinde çıkmaktadır. Fakat toplu yaşamak zorunluluğu* arzularımız ile diğerlerinin arzularının çatışmasını önlemek için* bir uzlaşma zemini oluşturmuştur. “Olmazsa olmaz” arzu ve gereksinimlerimiz “hak” adını almış* buna karşılık diğer kişilerinde arzularına saygılı olmak tarafımızdan kabul edilmiştir. Bunların çatışmasını önlemek için herkesin sınırları çizilmiştir. Eğer biri diğerinin sınırını aşarsa bu* “Hukuk” ve “Yargı” sisteminde cezalandırılacaktır.

Bu arada kişilerin sınırları içinde arzularını gerçekleştirebilmeleri için* fırsat eşitliği gereklidir. “Doğallık” yada “güçlü olan yaşar” kuralı yanında vahşeti de getirdiğinden* toplu yaşam geleneğince yumuşatılmıştır. İnsanlar eşit yapıdaki aileler içinde ve eşit fiziksel güç ve kabiliyetlerle doğmadıklarından* toplumsal kurallar olan “Hukuk”* “Ahlak” ve “Din” güçlüleri engelleyici ve zayıfları koruyucu kurallar getirmiştir.

Daha teknik olarak ifade edersek; vücudu* organları* yaşamı* düşünceleri* onuru* saygınlığı* sırları* dini* ailesi* malları gibi kişinin sahip olduğu bütünün her bir parçasına “hak” adı verilmiştir. Din ve ahlak gibi toplumsal düzeni oluşturan “Hukuk” da* kişilere ait bu hakları korumaktadır.

Hukuk kurallarının en üstünde yer alan Anayasa’nın 12. maddesi* “herkes kişiliğine bağlı* dokunulmaz* devredilmez* vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” demektedir. Bu temel düzenlemeyi hayata geçirmek için kanun* yönetmelik ve idari kararlar gibi diğer alt kurallar yapılıp* hepimizin hakları korunmaktadır.

Anayasa’mızın “herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı vardır” düzenlemesini alırsak* öncelikle kişi hakları* maddi ve manevi haklar diye ikiye ayırabiliriz.

1.Maddi Haklar

Maddi hakları bedensel haklar ve mülkiyet hakları diye ayırarak iki başlık altında inceleyeceğiz. İsim ve resim de kimi zaman maddi haklara konu olmakta iseler de* uygulamada çoğunlukla manevi açıdan saldırıya uğradığından manevi haklar başlığında incelenecektir.

A.Bedensel Haklar
Anayasa* öncelikle kişinin yaşama hakkını en temel hak olarak almıştır. Kişinin beden bütünlüğüne dokunulamaz. Kimseye eziyet yapılamaz. Herkes kişi hürriyetine ve güvenliğine sahiptir.

Bu hakkın sonucu olarak herkesin bedensel bütünlüğünü ve sağlığını koruma hakkı vardır. Bu haklara kitle iletişim araçlarında yapılan yayınlar sebebiyle zarar verilmişse* yayıncı ve sorumlular bu zararı telafi etmek ve Türk Ceza Kanunu’na göre adam öldürme ve müessir fiil adını verdiğimiz yaralamaya sebep olmuşlarsa bu suçun cezasını çekmek zorundadırlar. Yine Medeni Kanun ve Borçlar Kanunları gereğince* bu bedensel zararlara ve ölümlere ilişkin maddi ve manevi tazminat ödemek durumundadırlar. Özellikle Borçlar Kanunu’nu 47. maddesi fiziki varlığın zarar görmesi durumunda tazminat sorumluluğunu düzenlemiştir.

Yapılan bir yayın ile belli kişiler hedef gösterilmişse yayıncı da tedbirsizlik ve dikkatsizlikle adam öldürme veya yaralamadan yahut adam öldürmeye azmettirmekten yargılanır.

B.Mülkiyet Hakları
Ev* arazi gibi gayrımenkul ve televizyon* elbise* telefon ve araba gibi menkul malvarlığı haklarınız dışında size geçim* para ve malvarlığı sağlayan ticari işletmeniz ve mesleğiniz de Hukuk’un koruması altındadır. İnternette yapılan yayınla bir firmanın mallarının ya da markasının boykotunu yapmak veya bir kuruluşu sürekli kötüleyerek ona kredi verilmesine engel olmak mesleki ve ticari haklara yapılan saldırılardır.

Türk Ticaret Kanunu’nun 56. maddesinden itibaren haksız rekabet düzenlenmiştir. Önceki bölümde bu konudaki açıklamalarımız daha geniş bilgi isteyenleri yararlandıracaktır.

Yapılan yayın ile* bir kişinin mesleki ya da bilimsel kişilik hakkına ağır ve yersiz eleştiriler yöneltmek* gerçek dışı söylenti ve suçlamalarla toplum içindeki ekonomik ve manevi yerini sarsmak* onun ticari varlığına zarar vermektir.

Ticari kuruluşlar* şirketler ve bankalar için de* gerçek dışı olması kaydıyla* batıyor* kara para aklıyor* ürettiği ürün dayanıksız gibi nitelemeler hukuka aykırıdır.

İnternette de bilgi ve haber verme hakkı kapsamında bir suçun işlendiğini* ahlaka yahut sağlığa aykırı bir üretim yapıldığını* küçüklerin çalıştırıldığını söylemek de istisnalardandır.

Mülkiyet haklarından biri de fikir* sanat* müzik ve edebiyat eserlerine ilişkin yaratıcının* mali hakları ondan devralanın ve komşu hak sahibi denilen yapımcı* icracı ve yayıncıların haklarıdır. Bu fikir* sanat* müzik ve edebiyat eserleri maddi ve mülkiyet hakkı konusunda eser sahibinden izin alınmadan bu eserler kopyalanır* çoğaltılır* kamuya gösterilir* dinletilir* oynatılır* yayınlanır ve bu gibi ticari amaçla kullanılır ve ya elde tutulursa* Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre bu hakkınıza yapılan saldırının durdurulmasını ve uğradığınız maddi ve manevi zararın tazmin edilmesini isteyebilirsiniz.

2.Manevi Haklar

Manevi haklar dediğimizde Anayasa’da manevi varlığını geliştirme özgürlüğü* din ve vicdan özgürlüğü* haberleşme özgürlüğü* özel yaşamın gizliliği akla gelmektedir.

Bu haklar başkalarının saldırılarına karşı olduğu gibi* kişilerin bizzat kendilerinden kaynaklanan vazgeçmelere karşı korunmuştur. Medeni Kanun’un 23. maddesi* “kimse hürriyetinden vazgeçemeyeceği gibi* kanuna veya genel ahlaka karşı biçimde sınırlayamaz” demektedir.

Ancak uygulamada manevi haklara yayın araçlarıyla gelen saldırılar çoğunlukla* isim* resim* onur ve saygınlık ile özel hayatın gizliliğine karşı yapılmaktadır. Bu sebeple incelememizi bu başlıklar altında yoğunlaştırıyorum.

A.İsim
İsim ya da ad* kişi haklarının konusuna girer. İsim kişinin toplumsal ilişkilerinden kaynaklanan bir değerdir. Sadece gerçek anlamdaki isim değil* kişiyi ve ailesini toplum içinde tanıtmaya yarayan öz ad* göbek adı* lakap* takma isim* ünvan* ün* simgeler* arma* rozet gibi değerler de kişi haklarındandır.

Eğer bir kişinin ismini gerçek dışı bir yayında kullanırsak* onun kişilik haklarından manevi değerlerine zarar vermiş oluruz. Bunun gibi bir yayından dolayı haberde adı geçen* işini kaybetmiş veya ismin yanlış kullanılması sonucu bir ticari kuruluşun kredisi kesilmiş* müşterileri azalmış olabilir. Bu durumlarda ilgili maddi tazminat davaları açabilir. A adlı şirketin naylon fatura ile yakalandığını söyleyen haberde aceleden veya yanlışlıkla B adlı kuruluş suçlu gibi tanıtılabilir.

İsim veya ilgili tanıtma işaretlerinin ticari amaçla internet yayınlarında izinsiz kullanımı da hukuka aykırıdır. İsimle ilgili bazı manevi haklar da Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda bulunmaktadır. Bir fikir* sanat* edebiyat veya müzik eseri üretmeniz veya üretimine katkıda bulunmanız halinde bu eser sizinle özdeşleşmiştir. Ancak* bazı kötüniyetli kişiler* bireysel ya da toplu eserlerde sizin adınızı yok ederler ve kendileri yahut başkasına malederlerse haklarınıza tecavüz edilir. Yine yarattığınız eserin orjinalliğini bozup* değiştirirlerse gene eserle ilgili manevi haklarınıza saldırmış olurlar. Sizin henüz yayınlanmamış bir eserinizi izinsiz yayınlarlarsa gene saldırıda bulunmuş olurlar. İşte Kanun* eserlerle ilgili olarak* isim ve diğer manevi haklara saldırılar için saldırının durdurulması* manevi tazminat ve ceza davaları açılabileceğini düzenleyerek bunları korumuştur.

B.Resim

Resim* bir kimseyi başkaları için tanınır kılan her çeşit görünümdür. Fotoğraf* tablo* karikatür* heykel* görüntü resim olarak kabul edilir. Fotoğraf ve filim kayıtları dışında* fırça* kalem yada farklı malzemelerle yapılanlar ile bilgisayar çizimleri kişilik hakkına saldırıya konu veya araç olur.[1]

Medeni ve Borçlar Kanunu ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunları resim üzerindeki koruma sağlayan kuraları içermektedir. Kişinin izni olmayan durumlarda* resminin ya da resmini içeren görüntüsünün çekilmesi* yapılması* basılması* çoğaltılması* dağıtılması ve sergilenmesi de hukuka aykırıdır.

Yayından önce ilgiliden izin alınmasına rağmen de bazı durumlar saldırı söz konusu olabilir. Eğer yayın esnasında; bir takım eklemelerle* yazılarla ya da bilgisayar teknikleri ile* o kişiye deli* suçlu* özürlü* hasta* horgörülen kişi nitelemeleri yapılırsa* yahut böyle tanınan bir kişi yerine sizin resminiz koyulursa manevi haklar çiğnenmiş olur.

Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda resimle ilgili özel düzenleme bulunmamakla beraber* resim kişilik haklarından biri olduğundan* bu kapsamda saldırılara karşı korunur. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda ise resimle ilgili özel düzenlemeler vardır. Kanun’un 86. maddesine göre; resim ve portreler sahibi veya mirasçılarının izni olmadan* sahibinin ölümünden on yıl geçmeden teşir ve kamuya sunulamazlar. Ülkenin siyasi ve sosyal hayatında yer alan kimselerin resimleri* katıldıkları resmi tören ve genel toplantılar* günlük olaylarla sınırlı olarak gazete* radyo ve film (televizyon vb.) haberleri için kişinin izni alınmadan kullanılabilir. Bunlara internetteki yayınları da dahil edebiliriz.

Bu kurala göre* eğer tanınmış bir sanatçının ya da herhangi bir kişinin resmini haber değil de reklam amacı ile kullanırsanız manevi hakkın yanı sıra malvarlığı ile ilgili hakka da zarar vermiş olursunuz. Bir kişinin diğer kişilerden gizlediği duvarlarla çevrili evinde ya da yatak odasındaki özel hayatını yahut ticari bir sırrını da gizlice resim kullanarak açıklamak* maddi ve manevi haklara resim yolu ile zarar vermektir.

Ancak topluma malolmuş yada malolmamış kişilerin resmi* bir haber çerçevesinde kullanılıyorsa bu sefer kişi hakkı sona erip* haber verme ya da düşünceyi açıklama hakkı başlar. Ve yayın hukuka uygun olur.

Kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak amacıyla resim çekilebilir* videoya alınabilir* yayınlanabilir* basılıp* dağıtılabilir. Burada hukuka aykırılık yoktur.

Yine aynı amaçla yayıncılar; sokakta kavga edenlerin* çevreyi kirletenlerin* bir suç işleyenlerin* işyerlerine gösteri esnasında zarar verenlerin* trafik kurallarını çiğneyenlerin* haksız kazanç elde edenlerin resmi yada görüntüsünü yayınlayabilir. Ama bu işi yapan yerine hiç ilgisiz birinin resmini yayınlarsanız* hukuka aykırı olur.

Kişilerin katıldıkları törenler ve toplantılar hakkında* özel ve sınırlanmış olmamak kaydıyla* resim ve görüntü haber amacıyla yayınlanabilir. Yahut belirli bir manzara* bina* meydan yada ev resmi çekilirken* görüntüsü alınırken genel görünüm içinde ve ikinci planda kalmak kaydı ile bazı kişilerin resmi yayınlanabilir. Bu halde özel bir saldırı amacı yoksa yayın hukuka uygundur.

C.Onur ve Saygınlık
İnternet gazeteciliği şeklinde sesli ya da görüntülü olarak; gerçekdışı heberlerle* asılsız suçlama ve iftiralarla* sövme veya belli bir olayı esas alıp hakaret yoluyla* aşağılayıcı fotomontajla ve karikatürle * küçük düşürücü eleştiri ve yorumlarla* ekrandaki el* kol hareketleri ve mimiklerle onur ve saygınlığa saldırılabilir.

Yapılan yayının küçük düşürücü* aşağılayıcı ya da hakaretamiz olup olmadığı* kişilerin toplumsal statüleri* niyetleri* zaman* o anki gelenekler gibi kriterler esas alınarak belirlenir.

Gerek tek tek insanlar* gerekse bunların bir araya gelerek oluşturdukları tüzel kişiler olan şirketler* dernekler ve partiler de onur ve saygınlığa sahiptirler. Bu onur ve saygınlığa karşı yapılacak kötüleme ve aşağılamalar gerçek yada tüzel kişinin manevi dünyasında zararlara yol açar. Kişi ya da kuruluşun bir örümcek ağı gibi yıllarca uğraşarak oluşturduğu manevi kişiliği birden sarsılır. Saçı dökülür* kalp krizi geçirir* ülser olur* sokağa çıkamaz* dostları terkeder* iş hayatı bozulur* müşteriler gelmez* ürün kimse tarafından satın alınmaz* derneğe kimse uğramaz* oy verilmez . Neticede bir insansa kendini kötü hisseder* kuruluşsa sonu gelir. İşte internette yapılan içeriklerin bu zararı doğurması sonucu* yayıncılar kişi ve kuruluşların zararlarını tazmin etmek ve bu bir hakaret yada sövme suçu ise cezasını çekmek durumunda olurlar.

D.Özel Hayatın Gizliliği
Yayıncılıkla ile kişilerin hakları karşı karşıya geldiğinde en çok sorun çıkan alan özel hayat ve sır dünyasıdır.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde* kişilerin gizli alanlarına saygı gösterilmesi düzenlenmiştir. Anayasa’mız da 20. maddesinde “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz ” denmektedir. Özel hayatın gerçekleşme alanı olan konut dokunulmazlığı da önemli bir yasak alandır. Bunun yanı sıra haberleşmenin gizliliği özel hayatı koruyan bir sigortadır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu* Medeni Kanun* Borçlar Kanunu* Türk Ceza Kanunu gibi hukuk kuralları ile özel hayatın gizliliği koruma altına alınmıştır.

Kişinin özel yaşamı * “kamuya açık alan” ve “sır alanı” olarak ikiye ayrılabilir.

Kamuya açık alanda kişi özel hayatını yaşarken bunu gizleme gereğini duymamaktadır. Fakat bu alan yayıncıların rahatlıkla müdahale edebileceği bir alan değildir. Bu alana çok sınırlı olarak müdahale edilebilir. Bu alan ile ilgili olarak; kişinin alışverişe çıkmasını* çocuğu ile maça gitmesini* sinemaya gitmesini* lokantada yemek yemesini* dostlarıyla bir çay bahçesinde veya gece barda bir şeyler içmesini* oturduğu sitede denize veya havuza girmesini örnek verebiliriz. Bu alandaki faaliyetler ve davranışlar sürekli olarak izlenemez. İzlendiği zaman ilgili kişi rahatsız ediliyorsa yahut izni alınmadan kaydediliyorsa* fotoğrafları çekiliyorsa hukuka aykırı olur.

Ancak bu kuralın istisnaları vardır. Yayıncılık açısından bu istisna* kişinin davranışlarının haber değeri taşıması veya izninin bulunması halinde mümkündür. Eğer kişi gazetecileri davet ediyorsa* fotoğrafı çekilirken el sallayıp* gülümsüyorsa izin verilmesi hali vardır. Ancak burada verilen izin kadar çekim yapılması ya da görüntü alınması söz konusudur. Bir kere izin verdi diye bu kişiyi sürekli izlemek onun özel hayatını yaşamasına engel olur ve hukuka aykırı düşer.

Özel yaşama internet gazeteciliğinin müdahale edebileceği bir diğer alan da* yayına konu olan kişinin hukuka aykırı davranışlarda bulunmasıdır. Medya mensupları bu tür olaylarla karşılaştıklarında haber ve eleştiri amacıyla bunları yayınlayabilirler.

Kişinin sır alanı ise* diğer kişilerin bilgileri dışında tutulan alandır. Aile hayatı* özel dostluklar* ikili ilişkiler* duygusal ve cinsel yaşantı bu alana girer. Aile* duygusal ve cinsel alan ve bu alanda yer alan malzemelerin gizliliğine her türlü müdahale hukuka aykırıdır. Aile* cinsellik ya da duygusal ilişki taraflarından birinin “bana şunu yaptı* böyle davrandı” şeklindeki şikayeti hariç.

Kişi bu alanda yaşanan olayları yazılmamak kaydıyla basın mensuplarına anlatabilir. Veya bir kaç dostla bu alanı beraber yaşayabilir. Bu kişilerin de kendilerine anlatılan yahut şahit oldukları olayları üçüncü kişilere aktarmaları yasaklanmıştır. Yine basın ve yayın organları çalışanları bir başka olayı araştırırken tesadüfen özel hayat ile ilgili bilgilere ulaşabilirler. Ya da kimliklerini gizleyerek bu bilgileri ele geçirebilirler. Hangi yolla olursa olsun elde edilmiş bulunan bu bilgilerin hukuka aykırı bir olayın duyurulması amaçları dışında toplanması* çekilmesi ve yayınlanması yasaktır.

Kişi haklarından özel yaşama giren bir başka bölüm de konuşmaları* yazıları* mektupları ve anılarıdır. Yargı kararlarına göre* mektup* anı ve sırlar mutlak nitelik taşıyan subjektif haklardır. Bunların* yazanın izni olmadan yayınlanması kişilik haklarına saldırı oluşturur.[2]

Medeni Kanunda bu tip kişilik hakları ile ilgili olarak açık bir düzenleme bulunmamakla beraber* Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 85. maddede gerekli kural bulunmaktadır. Buna göre* eser niteliğinde bulunmasa bile mektuplar* anılar ya da bunlara benzer yazılar yazanların veya mirasçılarının izni olmadıkça veya ölümünden itibaren on yıl geçmedikçe yayınlanamaz. Mektuplar hakkında yayınlanabilmeleri için ayrıca mektubu gönderen kişinin* ölmüşse yakınlarının izni gerekir. Bunun da koruma süresi on yıldır. Yayıncıların bu kurallara uymaması halinde ilgililer tazminat davası açabilirler. Ek olarak* ilgililerin şikayeti üzerine savcılıkça açılabilecek davada Ceza Kanunu’nun 197 ve 199. maddelerine göre yargılanır. Fakat cezası küçük bir miktar para olduğundan bu yargılama caydırıcı değildir.

İNTERNET KULLANIMI VE YAYINCILIĞININ YASALARIMIZDAKİ DURUMU

Türk yasalarını ve bunlarla ilgili kuralları internet kavramı doğrultusunda hukuk ve ceza açısından taradığımızda* özellikle Ceza Hukuku açısında ikili bir ayırımı biz de farkediyoruz.

İlk ayırımda interneti de kapsar şekilde özel suçlar ilgimizi çekmektedir. Bu suçlar bilişim veya bilgisayarla ilgili kurallar ve teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkmış ve Türk Ceza Kanunu ile Fikir ve sanat Eserleri Kanununa dahil edilmişlerdir. Bunlara “Bilişim Suçları” da denilmektedir.

İkinci ayırım diğer iletişim yolları veya yayıncılık araçları da düşünülerek hazırlanmış hükümlerdir. Bunlarda suç veya hukuka aykırı hareket tanımlanmış ve hangi araçlarla bunun işlenebildiği yazılırken “her türlü kitle iletişim araçları ile* her nevi yayın ile* her türlü açıklama” gibi ifadeler kullanılmıştır. Bu tür suç ve hukuka aykırı fiillere “İnternet Yoluyla İşlenen Suçlar ve Hukuka Aykırılıklar” diyebiliriz.

Çalışmamız bu ikili ayrımdan çeşitli örnekler vererek yayıncılık ve genel internet kullanımının yasal durumunu belirleyecektir.

A.BİLİŞİM SUÇLARI

Burada Türk Ceza Kanunu ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu inceleme alanımızı oluşturmaktadır.

1.Türk Ceza Kanunu’ndaki Bilişim Suçları

Ceza Kanununda 1991 yılındaki değişikle bilgisayar kullanarak işlenecek özel suçlar yani “Bilişim Suçları” yaratılmıştır. Kanunda bu suçlar anlatılırken “bilgileri otomatik işleme tutulmuş bir sistemde” ibaresi kullanılarak suçların işleneceği araç olarak “sistem” belirtilmiştir. Yani bilgisayar* veri depolama* işleme* kullanma ve nakletme şeklinde tüm bilişim cihazlarını bu kapsama alabiliriz.[1] Bu doğrultuda İnternet kullanarak serverlar içindeki veya kişisel kullanıcılara yönelik herhangi bir bilgisayarın içinde bulunan bilgilere* verilere ve veri tabanlarına* programlara* görüntü* resim* fotoğraflara veya yazı şeklindeki her türlü oluşuma yönelik aşağıda sayacağımız hareketler bilişim suçu kapsamına girer.

Ceza Kanunu’nun 525 a maddesinde internet yolu da dahil olarak* bilgi ve verileri veya programları hukuka aykırı olarak ele geçirenlere veya bilgi ve verileri başkasına zarar vermek için kullanan* nakleden veya çoğaltan kişilere bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verildiği görülmektedir. Kanunun 525 b maddesine göre* bilgisayarlara veya programlara zarar veren* bozan* tahrip eden veya silenlere iki yıldan altı yıla kadar hapis* 525 c ye göre de* delil olarak kullanmak üzere bir bilgiyi bilgisayarda değiştirenlere altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı aydan üç yıla kadar meslekten men cezası verildiği düzenlenmiştir. Bu kısa özetten sonra İnternet kullanımı ile bu suçların nasıl işlenebileceğini görelim.

T.C.K. 525 a maddesi; “bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutmuş bir sistemden* programları* verileri veya diğer herhangi bir unsuru hukuka aykırı olarak ele geçiren” diyerek sistemdeki veri* program ve diğer unsurların hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinin suç olduğunu belirtmiştir. Ele geçirmeyi “öğrenme” olarak alırsak* bunu sır aleyhine işlenen suç olarak da görebiliriz. Bu şekilde gören meslekdaşlarıma katılmıyorum[2]. Kanunu yorumladığımda –ki ceza kanunlarında dar yorum bana göre de sağlıklıdır- ele geçirmeden bunu elinde bulundurma veya bir başkasına aktarma olarak anlıyorum. Bu eylem ise kullanmayı çağrıştırmaktadır. Bana göre sadece bakmak ve öğrenmek bu maddeye göre suç değildir. Keşke olsaydı veya ilk fırsatta eklensin. Aksi halde herkesin sırları haksız olarak ele geçirilmiş olur. Bu durumda Anayasa'nın 20. maddesi ile güvence altına alınan "özel hayatın gizliliği" ilkesi de bertaraf edilmiş olur.[3]

Yine sisteme giren ancak hiçbir veri* program veya bilgiye ulaşmadan çıkanın veya yanlışlıkla yani kastı olmaksızın bu eylemi yapanın eylemi suç değildir.[4]

Sistemdeki adı geçen unsurlar* sahibinin hukuk tarafından korunan kişisel alanı içerisinde yer alır. Kişi* açıkça izin vermedikçe üçüncü şahısların bu unsurları kullanması* kopyalaması* alması veya aktarması hukuken mümkün değildir.

Özel hayata konutlar ve kişinin haberleşme araçları da dahildir. Bu durumda* bilgisayar ile işlenen suçların diğer bir hukuksal yönü de bu suçlarla bir anlamda konutlara giriliyor ve haberleşme alanlarına müdahale ediliyor olmasıdır.

T.C.K. madde 525 a’da ikinci fıkrada ise “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemde yer alan bir programı* verileri veya diğer herhangi bir unsuru başkasına zarar vermek üzere kullanan* nakleden veya çoğaltan kimseye” dendiğinden yukarıdaki yorumuma paralel olarak* ele geçirmenin ardından bunların başkasına zarar vermek üzere kullanılması* nakli ve çoğaltılması yasaklanmaktadır. İster bu sayılanların biri* veya birkaçı yapılsın ortada tek bir suç vardır.

Bu suç Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 72. maddesindeki çoğaltma yoluyla eser hakkına tecavüz ve Türk Ticaret Kanunu 64. maddedeki haksız rekabet suçları ile yarışmaktadır. Yani bir fiille birden fazla Kanun’a göre cezalandırma olayı doğmaktadır. Yargıtay bir kararı ile* çoğaltma olayında TTK’nun haksız rekabet hükümleri değil FSEK deki hükümlerin uygulanacağını söylemekle beraber* henüz* FSEK ile TCK arasında bir tercih yapmamıştır. Ancak kanunlar ihtilafına göre son çıkan olan FSEK uygulanır.[5] Maddenin 2. fıkrasında yer alan başkasına zarar vermek tabiri her ne kadar açık değilse de* buradan maddi ve manevi zararın* zarar kavramı içerisinde düşünülmüş olduğu yorumunu yapmak yanlış olmayacaktır.Zira bilgisayar sisteminde yer alan kişisel bilgiler* sırlar* özel dökümanlar* kişinin toplum içerisindeki manevi kişiliğine zarar verecek nitelikte olabilir. [6] Fakat eğer bu bilgi veri veya programlardan yararlanan kişi bunları öğrenip* sonrada bir başkasına zarar vermeden sadece kendisine fayda sağlayarak kullanıyorsa zarar unsuru olmadığından bu eylem de bu maddenin kapsamı dışındadır. Kanımca bu konuda ihmal edilmiştir fakat bu eylem 525 b nin ikinci fıkrasında suç olarak sayılmıştır.

T.C.K. 525 b maddesinde internet ortamında sıkça rastladığımız fakat başka yollarda kullanarak* bilgisayarların hardwere’ine ve softwere’ine ve bilgilere zarar veren hackerlere yönelik cezalar öngörülmüştür. Buna göre* “başkasına zarar vermek veya kendisine yarar sağlamak amacıyla bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veya değiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlış biçimde işlemesini sağlayan kimseye” ifadesi kullanıldığından bilgisayarın diskine* programına veya bilgisine zarar veren* değiştiren* silen veya sistemin hiç veya farklı işlemesine neden olanlar cezalandırılmaktadır. Ortada yarar ve zarar olmaksızın bu fiiller yapılıyorsa o halde suç da yoktur. Yine yanlışlıkla veya kusur sonucu bu fiiller yapılmışsa yine suç olmaz.

Fıkrada seçimlik hareketli bir suç düzenlenmiştir. Bu suçun maddi unsurları* sistemin kendisini veya sisteme yerleştirilmiş verileri veya diğer bir unsuru tamamen tahrip etmek* değiştirmek...... yanlış biçimde işlemesini sağlamaktır. Sistemde yer alan verilere bir takım eklemeler yaparak ya da bazı verileri çıkartarak* programlandığı şekli ile veriler ve sonuçlar alınmasına engel olmak* maddede yer alan sistemin işlemesine engel olmak anlamında yorumlanabilir. Ancak burada bilgisayar virüsleri ile ilgili herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Fakat maddeyi hukuken ve teknik olarak doğru bir şekilde yorumlayacak olursak* virüs adı verilen programların da sistemin işlemesine engel olucu nitelikte kabul edildiklerine göre madde kapsamı içerisinde düşünülmesi yanlış olmaz. [7]

Sistemin tahribine ve bozulmasına yol açan ilk anda aklımıza gelen eylem şekilleri ise şunlardır ve teknolojinin gelişmesi ile çeşitlenmektedirler.

Bug-Ware: Yanlış mantık akışı ve program parçalarının uygun olmayan bir şekilde bir araya getirilmesi nedeniyle istemeyerekte olsa donanımlara ve verilere zarar verebilirler.
Software Bombs : Bir virüs çeşididir. Sisteme girerek verilere çarpıp yok ederler.
Time Bombs : Belirlenen zamanda patlayan ve sistemi tamamen veya kısmen bozan programlardır.
Rabbits : Bilgisayar virüsüne benzerler ve çoğalarak sistemi* verileri bozarlar. [8]

T.C.K. 525 b maddesinin ikinci fıkrası ise* bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi* yani bilgisayar ve benzerlerini internet veya intranet veya ağ komşuları gibi bir sistemde kullanarak hukuka aykırı olarak kendisi veya başkası lehine yarar sağlayan kimseleri cezalandırmaktadır. İşte 525 a daki eksikliklerden biri burada tamamlanmaktadır. Yani başkasına ait bir veriyi* programı veya bilgiyi ele geçiren kişinin bundan kendine yarar sağlaması suç olmaktadır. Maddenin ikinci fıkrası için yasadaki gerekçe ise şöyledir. “ Sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlanmasını yani sistem vasıtası ile dolandırıcılığı cezalandırmaktadır” . Bu suçla başkasının zararına haksız menfaat sağlayan* hilelerle malvarlığına dahil hakların ihlal edilmesi ve çağdaş teknolojinin insana sunduğu araçların mala karşı suçların işlemesinde kullanılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu suçla mülkiyet hakkı korunurken; internet veya bilgisayar sistemleri kullanılarak hırsızlık* inancı kötüye kullanma dolandırıcılık cezalandırılmaktadır.[9]

Bu konumda karşımıza bilgisayar dolandırıcılığı tabiri çıkmaktadır. Sisteme yanlış veya eksik bilgiler verilmek sureti ile faile yarar sağlayacak şekilde veriler elde edilmek üzere girişilen eylemlere bilgisayar dolandırıcılığı denilmektedir.Ancak bilgisayarlar insanlar gibi irade sahibi oluşumlar olmadıklarından* iradesi etkilenip* hile* yalan ve desise ile yanıltılamayacaklarından bu eylemler de klasik dolandırıcılık cürümünün unsurlarını oluşturmazlar. [10] Bu nedenle bu düzenlemeye gidilmiştir. Bu suça örnek olarak* ücretle yararlanılan site ve servis hizmetlerinden şifreleri kırarak ücretsiz yararlanmak* resmi kurum veya banka bilgisayarlarına girerek vergi silmek* para yaratmak ve transfer etmeyi verebiliriz.

Bu suç teşebbüse elverişlidir ve eylem bitmemişse bile ilgili cezalandırılır. Bu suç için özel yararlanma kastı aranır. Yanlışlık istisnadır.[11]

T.C.K. 525 c maddesinde “hukuk alanında delil olarak kullanılmak maksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak için bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan bir sisteme*verileri veya diğer unsurları yerleştiren veya var olan verileri*diğer unsurları tahrif eden kimse” ve “tahrif edilmiş olanları bilerek kullananlara” ifadesiyle hukuk alanında delil olarak kullanılmak maksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak için bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan bir sisteme verileri veya diğer unsurları yerleştirme* bilgisayar sistemindeki bilgilere dayanarak oluşturulacak belgelerin güvenirliğini bozma yaptırıma bağlanmaktadır. Maddenin gerekçesinde "suçun maddi unsuru* gerçeğe uygun olmayan bilgi veya diğer unsurları sisteme yerleştirmektir. Veya varolan verileri veya diğer unsurları tahrif etmek veya tahrif edilmiş unsurları bilerek kullanmaktır." denmektedir. Burada hem sahte belge oluşturma ve hem de bunu kullanma ayrı suçlar olarak sayılmıştır. Yargıtay Üniversite giriş sınavında sistemi değiştirenlere bu suçun cezasını vermiştir. Fail devlet hesabına çalışan bir memursa ceza arttırılır.[12]

T.C.K. 525 d maddesinde 525 a ve b maddelerinde sayılan suçları işleyenlere ek cezalar getirmektedir. Bu suçları işleyen kişilere ilgili maddelerdeki hapis ve para cezalarına ek olarak içinde bulunduğu mesleği yapması* bu alanda ticaretini yapması ve ilgili kamu hizmetinden altı aydan üç yıla kadar yasaklaması cezası verilir.

Suçun işlenmesinde kullanılan veya bu maksada tahsis edilmiş bulunan veya suçtan meydana gelen şeylerin müsaderesi hükmü tasarıda yer almıştı. Ancak Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki müsadere şartları ihtiyacı daha iyi karşılayacağı gerekçesi ile tasarıdaki müsadere hükmü çıkarılmıştır. [13] Yani bu suçun işlenme araçları da T.C.K. madde 36 ya göre Devletçe alınır.

Bu suçların bir kısmında hukuka aykırı şekilde şartıyla eylem tanımlanmaktadır. O halde bu maddelerde sayılan eylemler* hukuka uygun ise yani bir hakkın icrası için veya kendisi veya başkasını bir suçtan veya zarardan korumak ve meşru müdafaa için yapılıyorsa veya özel hukuk anlamında tarafların rızası varsa veya bir sözleşmeye dayanılıyorsa ortada suç yoktur.

Bu suçlar şikayete bağlı suçlar değildir. Savcılar bu suçun işlendiğini öğrendiğinde görevleri gereği bu işi araştırıp* sorumlular için dava açarlar. Ama siz öğrenmişseniz veya zarar görmüşseniz savcılara başvurabilirsiniz. Bu suçlar CMUK 421 ve 825 sayılı Kanunun 29. maddeleri kapsamına girmediğinden Asliye Ceza Mahkemelerinde görülür.[14]

2.Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunundaki Bilişim Suçları Ve Düzenlemeleri

Bu Kanunda bilgisayar suçları ve hukuka aykırı hareketler özel olarak düzenlendiği gibi internet aracılığı ile telif haklarına aykırı işler kapsanmıştır. Kanuna göre* eserleri izinsiz olarak kullanan* çoğaltan* işleyen* bilgisayar programlarını koruyan aygıtları geçersiz kılan teknik araçları bulunduran* dağıtan ve bu tip eser ve programları çıkar sağlamak için yayınlayanlar yayın durdurma* maddi ve manevi tazminatların yanı sıra 71* 72* 73 ve 80. maddelere göre* üç aydan bir yıl kadar hapis ve üçyüz milyondan altıyüz milyon liraya kadar para cezası ile cezalandırılırlar.

Bu kanunda sorumluluk özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre suçun işlenmesine mani olamayan işletme sahibi veya müdürü ve her ne surette olursa olsun işletmeyi fiilen idare eden kimse de cezalandırılır. Bu hukuka aykırı fiillerden dolayı masraf ve para cezasından tüzel kişi de sorumludur. Kanun’un internet üzerindeki çeşitli durumlara uygulanışı aşağıda Fikri Haklar bölümünde ayrıntılarıyla görülecektir.

B.TÜRK CEZA KANUNU VE DİĞER BAZI ÖZEL KANUNLARDAKİ İNTERNET YOLUYLA İŞLENEN SUÇLAR VE HUKUKA AYKIRILIKLAR

1.Türk Ceza Kanunu

Türk Ceza Kanunu* 125 ve 127. maddelerinde; bölücülük* savaş açma ve vatan hainliği amacıyla interneti de kapsar şekilde yayın yapmayı suç saymıştır. Bu yönde yayın yapanlara üç yıldan başlayan hapis ve en ağır suç için ölüm cezası verilir.

Milli bayrak ve diğer sembollere saldırı amacıyla yayın yapanlar 145. madde gereği bir yıldan başlamak üzere hapsedilir.

Ülke güvenliğini tehlikeye düşürecek olan ve halkı askerlikten soğutma amacı güden yayınları yapanlar ise* 155. maddede para cezası ve iki aydan iki yıla kadar hapis cezasına çarptırılır. Televizyon alanında Mehmet Ali Birand son anda yırtmışsa da* HBB Televizyonu’nda yayın yapan iki kişinin bu suç nedeniyle yıldırım çarpmışa döndüğünü Medya ile ilgilenenler hatırlamaktadır.

Bunların yanı sıra; 153. madde ile askerleri kanunlara aykırı davranmaya teşvik edenler bir seneden beş seneye kadar hapsedilir.

T.C.K.’nun 158. maddesinde* Cumhurbaşkanına hakaret eden* 159. maddesinde ise* Türklüğü* Cumhuriyeti* Meclisi* Hükümetin manevi kişiliğini * askeri ve emniyet güçlerini* Yargı’nın manevi şahsiyetini hakarete uğratan yayınlar için* yayıncıların on beş günden altı seneye kadar çeşitli sürelerde hapisle cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Savaş sırasında halkın moralini bozan abartılı ve gerçek dışı yayın yapanlar 161. maddeye göre* beş seneden başlayan hapisle cezalandırılır.

Dinen kutsal şeyleri kınayan ve hakaret eden yayıncılar 175. madde sonucu altı ay iki yıl arası hapisle karşılaşır.

“Şunu yada bunu vermezsen yayınlarım”* şeklinde tehdit edenler 192. madde gereğince bir yıldan dört yıla kadar hapis ve para cezasına uğrar.

Siyasi partiler* Kızılay veya Birleşmiş Milletler Dünya Sağlık Kurulunun işaretlerini izinsiz basımda veya yayında kullananlar 253. madde gereğince üç aydan başlayan hapis ve para cezaları ile cezalandırılır.

T.C.K.’nun 266. maddesine göre* resmi heyetlere* görevlilere ve hakime söven veya hakaret edenler* iki aydan başlayan hapis ve para cezalarına maruz kalırlar.

Bir suçun işlenmesini tahrik edenler yani “yağmalayın* saldırın* izinsiz gösteri yapın” şeklinde yayın yapanlar* 311 ve 312. maddeleri gereğince üç aydan başlamak üzere hapis ve para cezası ile cezalandırılır.

Ticarette hile ve pazar ya da borsalarda fiyatların artışına yayınla sebep olanlar 358. maddeye göre* üç aydan üç seneye kadar hapis ve para cezasına çarptırılır. İnternette özellikle hisse senetleri ile ilgili chatlarda bu suçun işlendiğini sık sık görüyorum.

Bu arada bir parantez açıp* internetteki porno yayınlara değinelim. Eğer bu yayınlar radyo ve televizyonla yapılsa idi ilgili yayıncı kuruluşlar RTÜK tarafından kapatılırdı. Basılı şekilde gazete ve dergi ile yapılsa idi bunlar toplatılır ve yüksek para cezaları alırdı. İnternette yapıldığında ise bunun cezası TCK. 426 ya göre beş on milyon bir para cezasıdır. Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu ise mevkute ve diğer basılmış eserler hakkında olduğundan internetteki eylemleri kapsamaz.

Kanun’un 480. maddesine göre* topluca chat yaparak* ikiden fazla kişinin göreceği şekilde email yollayarak veya sitenizde açık açık birilerinin namus ve haysiyetine dokunarak “şunu yaptı* bunu yaptı” derseniz altı aydan üç yıla kadar hapis ve 482. maddeye göre birilerine söverseniz üç aydan bir yıla kadar hapis cezası alırsınız. İnsanların özel hayatına ilişkin saldırı ve dedikodu yapmak da yine bu maddelere göre cezalandırılır.

Yukarıda saydığım bu maddelere baktığımızda suçun işlenme şekli sayılırken; “her türlü kitle haberleşme aracı* neşir ve diğer vasıtalar kullanılarak* herhangi bir surette* herhangi bir vasıta ile* havadis yayan* nakleden* her ne suretle açıklayan* yayın yapan” ifadeleri kullanılmaktadır. Bu sebeple bana göre internet kullanırken bu suçlar kolayca işlenebilir.

Türk Ceza kanununda bu saydıklarımın dışında birçok eylem daha var ve internet yolu ile bu suçlar işlenebilir. Ancak bunlar küçük para cezaları ile cezalandırıldığından çalışmaya dahil etmedim.

2.Askeri Ceza Kanunu

Askeri Ceza Kanunu’na göre; halkı askerlikten soğutan neşriyatta ve telkinde bulunmak* vatana ya da savaşta ihaneti teşvik etmek* amirlere ya da emirlere itaatsizliğe yönlendirmek ayrıca hapis cezasını gerektiren suçlardır.

3.Sıkıyönetim Kanunu

1402 sayılı Kanun gereği* sıkıyönetim komutanları gerekli gördüğünde her türlü araçlarla yapılan yayım ve haberleşmeye sansür koymak* sınırlamak* durdurmak ve bunlardan yararlanmak yetkisine sahiptirler. Bu yetkilere haberleşmeyi ve yayınları kontrol etmek* toplatmak ve imha etmeyi de ekleyebiliriz. Ayrıca sıkıyönetim bölgesinde telaş ve heyecan doğuracak şekilde asılsız* abartılmış haber yapan ve nakledenler iki yıla kadar hapis ve bir miktar para cezasına maruz kalırlar.

4.Olağanüstü Hal Kanunu

Bu Kanun ise* olağanüstü hal ilan edilmiş bölgede genel güvenlik* asayiş ve kamu düzenini korumak* şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla sözlü ve görüntülü her türlü yayını denetlemek* sınırlamak ve yasaklamak yetkisini* il ve bölge valilerine vermiştir. Kanun* gerçeğe veya kişilik haklarına aykırı haber yayan ve nakledenlere otuz milyondan yüz milyon liraya kadar para cezası verileceğini belirtmiştir. Ayrıca* özel amaçla kamunun telaş ve heyecanını doğuracak mahiyette asılsız ve abartılı yayın yapanlar para cezasının yanı sıra altı aydan iki yıla kadar hapisle cezalandırılır.

5.Terörle Mücadele Kanunu

Terörle Mücadele Kanunu ise daha ağır cezalar içermektedir. Suçla ilgili bilgileri haber olarak verip; terörle mücadele görevlilerinin ya da muhbirlerin hüviyetlerini açıklamak ya da yayınlamak suretiyle hedef gösterenler* örgütlerin bildiri ve açıklamalarını yayınlayanlar para cezasına çarptırılırlar. Hangi yöntemle olursa olsun terör örgütüyle ilgili veya devletin bölünmezliği aleyhine yazılı veya sözlü propaganda yapanlar iki yıldan beş yıla kadar hapsedilirler.

6.Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu* Görevleri ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun

Bu Kanun’da ise* suç işlemiş on beş yaşından küçüklerin yargılanmaları ile ilgili yayın yasağı bulunmaktadır. Bu yasağa ilk uymamada küçük bir para cezası* tekrarında ise üç aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.

7.Mal Bildiriminde Bulunulması* Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu

Kanun’un 9. maddesi gereğince* mal bildirimlerindeki bilgiler ve kayıtlar esas alınarak içeriği hakkında açıklama ve yayında bulunulamaz. Aksi takdirde üç aydan bir yıla kadar hapis cezası söz konusudur.

Ayrıca* rüşvet* yolsuzluk ihbarlarında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır. Yaparsanız ne olur? Hiç. Çünkü* Kanun yapılırken aksi davranışa ceza düzenlenmesi unutulmuştur herhalde.

8.Adli Sicil Kanunu

Kanun’a göre; adli sicilde tutulan bilgiler gizlidir. Bu bilgiler görevlilerce ve talep üzerine verilen kişiler ve kurumlarca açıklanamaz. Bu bilgileri açıklayanlara altı aydan bir yıla kadar hapis ve beş yüz bin liradan on milyon liraya kadar para cezası verilir.

9.Bankalar Kanunu

Bankalar Kanunu’na göre* bir bankanın itibarını kırabilecek ya da şöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir konuya kasten sebep olan veya bu yolda asılsız haberler yayanlara hapis ve para cezası verilir.

10.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

İnternette reklam alan ve verenler veya reklam sayılacak beyanlarda bulunanlar açısından dikkat edilmesi gereken bir kanundur. Kanun’un 16. maddesi gereğince ticari reklam ve ilanların yasalara* genel ahlaka uygun* dürüst ve doğru olmaları esastır. Tüketiciyi aldatıcı* yanıltıcı* suistimal edici* güvenliğini ve sağlığını bozan* şiddet ve suçu özendirici reklamlar yasaktır. Bu Kanun’a göre* hukuka aykırı reklam için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve Reklam Kurulu* ortaklaşa reklamı durdurmak* düzeltmek yetkisine sahip olduğu gibi ayrıca yayın kuruluşuna ellidört milyara kadar para cezası verir. Reklamlarla ilgili olarak ayrıca haksız rekabet yapılması halinde Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanun’larına göre* reklamın durdurulması* maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra yayıcılar bir aydan bir yıla kadar hapis cezası ile karşılaşırlar .

Bu Kanundaki 7. Maddedeki Kampanyalı satışlarda verilen tarihteki teslime edilmeme hali ve para cezalarına e-ticaretle ilgisi olanların dikkat etmesi gerekiyor.

11.Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanun

Bu kanunda seçim propagandaları hakkında yazılı basın* radyo ve televizyon açıkça düzenlendiği halde henüz internet ile ilgili özel düzenlemeler yapılmamıştır. Ancak 151. maddesinde internetide kapsar biçimde seçim yasakları başladıktan sonra söz yazı ve sair surette propaganda yapanlara üç aydan altı aya kadar hapis cezası verileceği düzenlenmiştir.

Ayrıca seçim günü saat 18’e kadar her türlü yayın organları tarafından seçim ve seçim sonuçları ile ilgili haber* tahmin ve yorum yapılması yasaktır.

12.Kişisel Verilerin Korunması

Ülkemizde kişisel verilerin ele geçirilmesi yoluyla özel hayatın gizliliği ihlal edilirse yani bunlar açıklanırsa* Medeni Kanun 24 ve Borçlar Kanunu 49. maddeler hükümleri ile bu ihlali durdurmak ve tazminat elde etmek olanağı vardır. Ancak ihlal fiili gerçekleşmeden yani bunlar açıklanmadan verilerin korunması için veya bunlara ilişkin hapis cezası için özel bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle* kanımızca verilerin korunmasına yönelik* cezai yaptırımlar da içeren bir yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır.[15]

Bu yasal düzenleme yapılıncaya kadar Haberleşme hürriyeti ile ilgili 195 ve 200. maddeler arasında mektup* kapalı zarf* telgraf* telefon haberleşmesi ile ilgili hükümler kullanılabilir.

Ancak Sağlıktan* haberleşmeye ve ticari hayatın değişik yönlerine ilişkin kişisel verilerin özel ve kamu kurumları tarafından elektronik ortamlarda tutulabilmesi* ülkeleri hem bu verilerin toplanma şekli ve yapısı ile ilgili kurallar koymaya hem de bu kuralların ihlali sonucu uygulanacak cezai yaptırımları açıkça düzenlemeye zorlamaktadır. Adalet Bakanlığı bu çerçevede "Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Taslağı" üzerinde çalışmaktadır. Ancak* bu özel kanun tasarısında genellikle idari nitelikte cezalara yer verme eğilimi benimsenmiş; cezai anlamda yaptırımlar Ceza Kanunu Tasarısının 193. maddesinden başlamak üzere 196. maddelerine kadar yerleştirilmiştir.

Ceza Kanunu Tasarısı "Kişisel Verilerin Toplanması" başlığı altında* kişisel verilerin ; rıza olmaksızın veya kanunların öngördüğü şekillere uyulmadan bilişim sistemlerine sokulmasını ve bunları işlemeyi suç saymış ve altı ay ile üç yıl arası hapis cezası önermiştir. Bu işlemlerin hileli yollarla yapılması halinde ceza üçte bir oranında artırılmaktadır.

Kanun Tasarısı* sanırız kamusal veriler açısından verilerin korunması için gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması sonucu* bu verilerin başkalarının eline geçmesine* bozulmasına* zarar görmesine neden olmayı da suç saymış ve bir ile dört yıl arasında hapis öngörmüştür.

Kanunların izin verdiği hallerin dışında* kişilerin ahlaki niteliklerini; siyasal* felsefi ve dini görüşlerini* ırklarını* sendikal bağlantılarını* cinsel yaşamlarını ve sağlık durumlarını kişisel veri olarak sistemlere girme* işleme eylemleri de bir ile iki yıl hapis cezası gerektiren suçlar olarak Ceza Kanunu Tasarısında düzenlenmiştir.

Ceza Kanunu Tasarısı ayrıca; kişisel verilerin yetkisiz kişilere ifşa edilmesini* verilmesini* şahsi amaçlarla kullanılmasını* her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesini* iki ile beş yıl arasında değişen hapis cezası gerektiren suç saymıştır. Keza* belirli süre içinde yok edilmesi gereken verileri yok etmeme de suç sayılmış ve altı aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Tasarı* yukarıdaki suçların kişisel verilerin tutulduğu her türlü fişlik açısından uygulanacağını belirtmiş ve tüzel kişilerin de sorumlu olduğunu vurgulamıştır.[16]

Ceza Hukuku kapsamında İnternet aracılığı ile işlenen suçlara ilişkin görüldüğü gibi fazla bir eksik yoktur. Bu doğrultuda kişisel bilgilerin korunması ve çocuk pornografisi hakkında bazı ek maddeler çıkarılırsa sanırım hiç eksik kalmaz.

Prof. Dr. Gürsel Öngören

07-06-07, 17:32	#1 (permalink)
FaLLen anqeL Co Admin Kullanıcıların profil bilgileri misafirlere kapatılmıştır. Giriş İçin Tıkla	İnternet Hukuku FİKRİ HAKLAR VE İNTERNET İnternet ortamındaki önemli hukuksal alanlardan biri de fikri mülkiyet kapsamında eser* veri tabanı ve yaratıların nasıl korunacağıdır. Bu alanda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda 1995 yılında yapılan değişiklikle çağdaş bir koruma hemen hemen sağlanmıştır diyebiliriz. Bu koruma iki alandadır. İlki tazminat ve yasaklama davaları ile* ikincisi ise ceza hükümleri doğrultusunda yapılan korumadır. Bu ikili ayrım ile ilgili düzenlemeleri incelerken öncelikle internet içeriğinin alt yapısında kullanılan eser türlerine göre birkaç başlık ile korumanın kapsamını inceleyeceğiz. A.İNTERNET İÇERİĞİNDE ESER SAHİPLİĞİ VE ESER TÜRLERİNE GÖRE KORUMA Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ilk maddesindeki düzenlemesi ile* “sahibinin hususiyetini taşıyan ... ilim ve edebiyat* musiki* güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevi fikir ve (veya) sanat mahsulü”* eser olarak nitelendirilmiş ve sadece eser olan yaratılara koruma sağlanmıştır. Bu tanımdan yola çıktığımızda bir maddenin eser sayılabilmesi için; fikri bir emeğin ürünü olması* yaratanının özelliklerini taşıması ve aşağıda belirteceğimiz eser türlerinden birinin kapsamı içinde nitelendirilmesi gereklidir. Kanunda fikir ve sanat eserleri ; -Dil ve yazı ile ifade edilen eserler* -Bilgisayar programları ve bunların hazırlık tasarımları* -Danslar* ve sözsüz sahne eserleri* -Teknik ve ilmi fotoğraflar* haritalar* planlar* krokilerresimler maketler* mimarlık ve şehircilik ve sahne tasarımları olan ilim ve edebiyat eserleri* -Her nevi sözlü ve sözsüz besteler olan müzik eserleri* -Resimler* desenler* güzel yazılar* çeşitli maddelerin üzerine yapılan eserler* kaligrafi ve serigrafi* -Heykeller* kabartma ve oymalar* -Mimarlık eserleri* -El işleri* tekstil ve moda tasarımları* -Fotoğrafik eserler ve slaytlar* -Grafik eserler* -Karikatürler -Her tür tiplemeler olan güzel sanat eserleri* -Sinema eserleri* -Diğer bir eserden yararlanılarak oluşturulan; tercümeler* roman* hikaye* şiir* piyes gibi bir eserden yararlanılarak oluşturulan bir başka eser* musiki* güzel sanatilim ve edebiyat eserinden filme alınma ve radyo ve televizyonla yayına müsait hale getirilenler müzik aranjman ve tertipleri* külliyatlar* seçme ve toplamalarbir eserin izah ve şerhi ile işleyenin özelliklerini taşıyan işlenmelerdir. Bu eserlerin sahibi olan yaratıcılar manevi ve mali haklara sahiptirler. Eser sahiplerinin manevi hakları; eseri istediği zaman ve tarzda kamuya sunma hakkı eserin içeriği hakkında bilgi verme hakkı* eser sahibinin adını gösterme hakkı* eserde değişiklik yapılmasını yasaklama hakkı ve eserin bütünlüğünü koruma hakkıdır. Bu haklar eserin yaratıcılarına ve onların mirasçılarına ait olup başkalarına devredilemez. Eser sahibinin mali hakları ise; işleme* çoğaltma* yayma* temsil (sunum)* radyo ile yayın ve pay ve takip haklarıdır. Bu saydığımız haklar yaratıcı olan eser sahipleri ve mirasçılarına ait olmakla beraber* bir eseri icra eden sanatçılar* o eserin yapımını sağlayan yapımcılar ile o eseri veya işlenmelerini ilk defa kayıt eden radyo ve televizyon kuruluşları da eser sahibine komşu haklara sahiptir ve bunlar da mali ve manevi hakları kendi fiilleri doğrultusunda kullanabilirler. Bunlar dışında FSEK 8. maddeye göre aralarındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça memur* hizmetli ve işçilerin yarattıkları eserlerin mali hak sahipleri bunları çalıştıran ve tayin eden kişilerdir. Yaratıcılar manevi haklara sahip olmakla birlikte yukarıda sayılan mali haklar çalıştıranlarındır. Tüzel kişilerin organları hakkında da bu kural geçerlidir. Bir eserin sahibi onu yaratan* meydana getiren olduğundan sayılan hakları kullanma yetkisi de kendisine aittir. Bu haklardan mali hakları yazılı bir şekilde başkalarına sınırlı veya sınırsız olarak devredebilir. Bu nedenle bir eseri kullanabilmek için eser sahibi veya devrettiği ve yetki verdiği kişilerden izin alınması genel kuraldır. Ancak bu kuralın istisnaları da vardır. Bu istisnalar yani eser sahibi veya yetkili kişilerden izin alınmadan eserin kullanılabilme halleri ve kullanılabilen eserler; -Kamu yararı amacıyla güvenlik ve adli amaçlarla* -Mevzuat ve mahkeme kararları* -Nutuklar* -Yayınlanmış eserlerde umumi mahallerde eğitim ve öğretim amacıyla * -Hayır için yapılan müsamerelerde* -Eğitim ve öğretim amacıyla seçme ve toplama yapma amacıyla* -Bazı bölümlerin belli olacak şekilde kaynak gösterilerek iktibası amacıyla* -Özel çaba ile elde edilenlerde 24 saat sonra kullanma sınırlamasına uyularak günlük haber ve bilgiler* -Basın özetleri* -Röportaj için yayınlamak amacıyla* -Kar amacı güdülmeksizin ve sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermeksizin şahsi kullanım amacıyla* -Bazı sınırlamalarla güzel sanat eserlerini umumi mahallerde teşhir amacıyla* -Tanıtım amacıyla kısa tespitlerdir. İnternet (web) sayfalarının oluşturulmasında fiziksel bir emek ve zamanın yanı sıra* zihinsel bir emeğin de harcandığı her türlü tartışmadan uzaktır. Dolayısıyla fikrî çabanın bir ürünü olan İnternet sayfalarının FSEK md. 1'de öngörülen diğer şartları ihtiva etmesi* özellikle “eser sahibinin hususiyetini taşıması” ve böylece diğer eserlerden ayrılması kaydıyla FSEK kapsamındaki korumadan yararlanacağı şüphesizdir. Korumanın sağlanabilmesi için düşüncenin (ide)* İnternet ortamında şekillenmiş olması yeterlidir.[1] Burada içeriğin yanısıra grafik tasarımının da koruma kapsamında olduğunun altını çizelim. Ek olarak eğer eser aynı zamanda bir endüstriyel tasarım da oluşturuyorsa FSEK kapsamı dışında da korunur. İnternet ortamında sunulanlar metin* resim* grafik* bilgisayar programı gibi her biri eser olan birçok unsurdan oluşmaktadır. Özellikle internet sayfalarının kaydedildiği bir bilgisayar programı olan HTML kaynak kodları FSEK md. 2/1’ e göre* “her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucunu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları” olduğundan açıkça “eser” kabul edilmiştir. Eğer oluşturulan içerik; ara yüze temel oluşturan düşünce ve ilkeleri de içine almak üzere bir bilgisayar programının herhangi bir öğesine temel oluşturan düşünce ve ilkelerden oluşuyorsa bu durumda eser sayılmaz ve korumadan yararlanamaz . İnternet web sayfası* sitesi ve içeriğinin eser sayılması hakkındaki bir diğer düzenleme de FSEK md. 6/11 de bulunmaktadır. Burada* “bir bilgisayar programının uyarlanması* düzenlenmesi veya herhangi bir değişim yapılması” “işlenme eser” olarak kabul edilir denmektedir. Ayrıca bu maddede “belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan veri tabanları –içindeki tek tek veri ve materyal hariç-” yine işlenme eser sayılır ve korumadan yararlanır. Bununla birlikte özellikle elektronik ortamda depolanan veya düzenlenen ve FSEK madde 1 anlamında "eser" olarak nitelendirilemeyen veri tabanlarının korunmasına ilişkin olarak Avrupa Topluluğu'nun 96/9 sayılı "Veri Tabanları Yönergesi"ne paralel ve daha kısa süreli bir korumanın benimsenmesi ve bu konuda yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır. [2] Bu açıklamaların ardından öncelikle web sitesinde yaratım aşamasından başlayarak eser sahibi kimdir ve bu eser sahipliği devrinde ne gibi hukuk kuralları geçerlidir* onları inceleyelim. FSEK 8. madde doğrultusunda “bir eserin sahibi onu meydana getirendir” ana kuralı ile eser sahipliği belirlenmektedir. Bu nedenle internet içeriği öncelikle onu yaratan kişiye aittir. Eğer bu kişi aynı zamanda site sahibi ise bir sorun yoktur.Ancak bu kişi bu içeriği yaratırken müzik* resim* ilim veya edebiyat eserlerini işleyip bağımsız bir eser olan “işlenme eser” yaratıyorsa* bu bağımsız eser sahiplerinden FSEK 52. madde doğrultusunda yazılı bir sözleşme ve tasarrufla izin almış olmalıdır. Özellikle işlenmelerde eserde değişiklik yapılacaksa bu manevi hak* mali haklara bir başka üçüncü kişi sahip olsa bile sadece yaratıcı eser sahibine ait olduğundan bu alanda da izin gereklidir. İçeriğin hazırlanmasında biraz daha karmaşık görünen* genel olarak rastlanan içeriğin* sitenin ve bağımsız bir eser olan veri tabanı yaratmanın üçüncü kişilere çeşitli biçimlerde yaptırılmasıdır. FSEK 8. maddeye göre; site ve içerik yaratımı çalıştıran ve tayin eden olan gerçek veya tüzel kişinin işçisi veya hizmetlisi tarafından yapılmış olursa ve eserin mali hak sahibinin işçi veya hizmetli olduğu* özel olarak bir sözleşme ile düzenlenmemişse veya işin mahiyetinden aksine bir sonuç çıkarılması mümkün değilse* siteyi hazırlayan kişi* eserin sahibi olmakla birlikte eserden kaynaklanan malî haklar ve her türlü yararlanma* kullandırma ile devir hakları işverene ait olur. Site ve içerik* sahibi tarafından bir üçüncü kişiye* mesela bir bilgisayar şirketine veya yapım şirketine hazırlatılmış olabilir. Bu durumda tarafların arasında yazılı sözleşme önem kazanır. Sözleşme ile bu haklar hazırlatana devredilmedikçe mali ve manevi haklar yaratanlardadır. Fakat mali haklar sözleşme ile devredilebilir. Bazı bilim adamları bu işin hizmetli ve işçi düzenlemesinde olduğu gibi istisna veya vekalet ilişkisine dayandığından mali hak sahibi çalıştırandır deseler bile[3] bu yorum mahkemelerce kabul edilmeyebilir. Bu sebeple işi sağlama bağlayıp yazılı sözleşme ile mali hakları devralmak gerekir kanaatindeyim. Burada eserin daha sonra güncellenmesi ise yeni “işlenme eserler” doğuracağından ve eserde değişiklik yapılması sadece eser sahibinin manevi hakkı olduğundan bunun devri sorun yaratır. Bu sorunu aşmak için en azından işlenmeler hakkında önceden izin alınmasında yarar vardır. Bu alandaki bir başka dikkat edilmesi gereken konu ise* FSEK 48. maddeye göre* eserin devredilmesinin eğer eser henüz meydana getirilmemiş veya tamamlanmamışsa geçerli olmamasıdır. Bu nedenle bu tip yapım sözleşmelerinin mali hakların devri hükümlerini taşıması yerine FSEK 50. maddeye göre yaratıldıktan sonra devrini taahhüt eden tasarruflar şeklinde yapılması gereklidir. Ek olarak belirtmeliyiz ki internet içeriği ve tasarımı sürekli değişikliği gerektirdiğinden yukarıda belirttiğimiz gibi yaratıcıların yarattığı ana eserin ve veri tabanının sürekli değişikliği gerekmektedir. Eserde değişiklik yapma şeklindeki bu manevi hak ise sadece eser sahibine ait olduğundan mali hakları alan veya bunlara sahip olan kişilerin* bu ana eseri işleyerek eser niteliğine sahip yeni bağımsız eser yaratmak koşuluyla işlenme haklarını eser sahibinden almaları gerekmektedir. Bazı durumlarda ise* servis sağlayıcı Web sitesinin hazırlanmasını da taahhüt eder. Bu son şıkta ise* doğal olarak çalıştıran ve tayin eden ilişkisi olmadığından telif hakkı servis sağlayıcı şirkete ait olacaktır. Şirket bu işi bir üçüncü kişiye yine çalıştıran ve tayin eden sıfatı olmadan yaptırmış ise* telif hakkı da* aksine bir sözleşme olmadıkça* hazırlayan yaratıcı kişiye ait olacaktır . Sitenin sahibi tarafından hazırlanması şıkkında* site sahibi ile servis sağlayıcı arasında yapılacak anlaşmanın düzenleyeceği önemli alanlar vardır. Sitenin servis sağlayıcının teknik yapısına* özellikle kullandığı yazılıma (software) uyumlu olması* bilhassa İnternet üzerinden iletişim kurulmasını sağlayacak niteliklere sahip bulunması* tahsis edilen kapasiteyi taşmaması* sistemin işleyişini zorlamaması* sistemi ağırlaştırmaması gerekir. Aynı zamanda* Servis sağlayıcının destek verdiği diğer Web sitelerine de zarar verilmemesi icap eder. Sitenin içeriğinin cezaî sorumluluğu davet etmesi halinde de* şüphesiz sorumluluk site sahibine ait olmalıdır . [4] E-mail konusunda ise FSEK md. 85 hükmünden yararlanılması mümkündür. Anılan madde; mektup* hatıra ve benzeri yazıların gerek bunları yazmış olan kişilerin ve gerekse muhataplarının izni olmadan yayınlanmasını yasaklamaktadır. Şu halde* bir e-mail'in mektup benzeri olduğu düşünülürse yazanın veya muhatabının rızası olmadan bulunduğu elektronik ortamdan alınarak yayınlanması ceza ve tazminat sorumluluğunu gerektirecektir. [5] İnternet sitelerinin içeriğinde şiir* hikaye* makale* deneme* bilgisayar programları gibi ilmi ve edebiyat eserleri* bediî niteliği bulunmayan teknik ve bilimsel çizimler* sözlü ya da sözsüz musikî eserleri* güzel sanat eserleri* bunların resimleri* hatta sinema eserlerinin kullanıldığını görmekteyiz. Bu bağımsız eserlerin İnternet ortamında korunması sorunu gündeme gelmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi site ve içerikte kullanılan eserlerin* eser sahiplerinden yazılı izin alınmadan kullanılması veya bunların işlenmesi yoluyla “işlenme”* “seçme ve toplama eser” veya “külliyat” şeklinde yahut başka biçimlerde bağımsız eserlerin yaratılması mutlaka eser sahiplerinin iznini gerektirmektedir. Bu başlık altında şu iki olasılığın birbirinden ayrı olarak incelenmesi ve değerlendirilmesi zorunludur. İlki* FSEK birinci madde hükmü kapsamına giren bir eserin eser sahibinin onayı ile İnternet ortamında kullanıcılara sunulması; ikincisi ise* üçüncü kişilerin -yetkisiz olarak- fikrî haklar açısından korunan bir eseri İnternet ortamında kullanıcılara sunmaları. [6] 1. Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası İle Kullanıcılara Sunulması O ana kadar hiçbir araçla kamuya sunulmamış olan ve sahibi veya birkaç sınırlı kişinin bilgisinde olan bir eserin* veri tabanının veya sitenin internet ortamına aktarılması ve internet kullanıcılarının bilgilerine sunulması Kanun’a göre “umuma arz” olarak kabul edilir. Umuma arz yetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Eser sahibi bu konuda üçüncü kişileri de yetkilendirebilir. Eser sahibinin onayı ile (bizzat eser sahibi veya onun yetki-izin verdiği bir üçüncü kişi tarafından) İnternet ortamına aktarılması da* kesinlikle eser sahibinin diğer manevi ve mali haklarından feragat ettiği anlamını taşımayacaktır. İlke olarak eser sahibi FSEK'nun kendisine sağladığı diğer bütün haklardan yararlanabilir. Ancak İnternet ortamındaki bir eserin üçüncü kişilerin (İnternet kullanıcılarının) müdahalesine oldukça açık olması ve bu müdahaleye eser sahibinin -bir anlamda- izin vermesi* özellikle FSEK kapsamındaki mali hakların (özellikle çoğaltma ile yayma hakkının) ve bu hakların sınırlandırılmasına (özellikle tükenme ilkesi ile kişisel kullanıma) ilişkin istisnaların kapsamının belirlenmesi ve elektronik iletişim açısından yeniden gözden geçirilmesi sorununu gündeme getirecektir. Aynı şekilde bilgisayar programlarının yüklenmesi* görüntülenmesi* çalıştırılması* iletilmesi ve depolanmasını da kesinlikle yasaklayan FSEK md. 22/3 hükmü* sahibinin izni ile İnternet ortamına taşınan bilgisayar programları açısından sorun yaratabilir.[7] FSEK 22. maddeye göre* çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması* eserin nakli veya tekrarına yarayacak şekilde kayıt edilmesi çoğaltma sayılır. Eğer amaç bunları çoğaltma ise bunu sağlamak için yüklenme* depolama ve iletme de çoğaltma kapsamındadır. FSEK 38’e göre ise* başkalarına sunulmaması ve yayınlanmamak kaydıyla internetteki bir programı şahsi amaçla kullanma amacıyla çoğaltma sadece parayla satılan programlardaki gibi sahibinin meşru menfaatine zarar vermeme şartıyla hukuken olanaklıdır. Bir programı para ile satın alan veya para ile satılamayan bir programı şahsi kullanım amacıyla indiren kişi programın altında yatan sistemi gözlemleyebilir ve tetkik edebilir.Bilgisayar programının içindeki kodu ve kod formunu çoğaltma ise* ancak ara işlerliği sağlamak için mümkündür. Ancak bu çoğaltma* ara işlerlik amacı dışında* benzer bir programın geliştirilmesi* üretilmesi veya pazarlanması veya bu yönde bir faaliyet için başkalarına vermek amacıyla ve nihayet para veya üyelik ile yararlanılıyorsa bu yararlanma ile çelişir şekilde ve sahibinin zararına yapılamaz. Bu kuralı internetteki sitelerdeki eserlere ve veri tabanlarına da uyarlayabiliriz. Eserini İnternet ortamında kullanıcıların hizmetine sunan veya buna muvafakat eden eser sahibi* en azından şahsi kullanım için bir müdahaleye de izin vermiş kabul edilebilir. FSEK 38. maddenin yanı sıra eser* kamuya sunulurken dijital ortamda kopyalama belirli şartlara* özellikle belirli bir ücret ödenmesi kaydına bağlanabileceği gibi* kopyalamayı önleyici teknolojik imkanlardan da yararlanılabilir. [8] Bu durumda sınırlamaların aksine yararlanma hukuka aykırı olur. 2.Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası Alınmadan Kullanıcılara Sunulması Bir eserin* sahibinin onayı olmaksızın İnternet ortamına taşınması ve umuma arz edilmesi şüphesiz eser sahibinin hem manevi* hem de mali haklarının* özellikle çoğaltma ve yayın haklarının ihlâli anlamını taşıyacaktır. Eğer eser yetkisiz kişilerce ve izinsiz olarak internette sunuluyorsa tazminat ve ceza davaları söz konusu olur. Yine aynı davalar eseri kitap veya film olarak yayınlama hakkı olan kişinin bu eseri başka bir yayın türü olan internette yayınlaması da hukuka aykırıdır. Zira FSEK 52. maddeye göre eser sahibinin mali haklarından biri olan temsil (sunma) ve yayın; ancak konusu olan hakkı açıkça gösteren yazılı bir sözleşme veya tek taraflı bir izin tasarrufu ile sözkonusu olabilir. Bir eserin tüm yayın araçlarında yayınını amaçlayan bir sözleşmede genel bir ifade ile her tür çoğaltma* yayma veya yayın hakkı alınmışsa kanaatimce buna internette dahildir. Bu yorum yapılırken sözleşmenin diğer hükümleri ve bütünündeki amaç da göz önüne alınmalıdır. Yani kitap basımı için yapıldığı diğer hükümlerinden açık olan bir sözleşme ile bu kitabın internette yayını sağlanamaz. Her tür çoğaltma* yayma ve yayınlama hakkını kapsayan izinler ya sadece bu kişiye verilir ve münhasırdır yani başkasına da eser sahibince verilmez. Ki buna tam ruhsat deriz ve bu izni alan bunu başkalarına da devredebilir. Veya sadece basit ruhsat (izin) denen bir yöntemle eser sahibi veya devralan kişi tarafından üçüncü kişilere devredilmemek üzere verilebilir. Bu durumda eser sahibi aynı hakkı başkalarına da verebilir. Burada aklımıza gelen bir konu ise* web kullanıcılarının bunları başkalarına sergilemesi için FSEK 40 ve 41. maddelerini kullanılıp kullanılmayacağıdır. Bu iki düzenleme sadece kamuya açık mahalleri kapsamaktadır. Şu anki kapalı yerlerde internet kullanımı kamuya açık alan kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu olanak yoktur. Ama İnternet yoluyla kamuya açık bir alanda yayın yapılıyorsa bu olasılık halinde eser sahiplerinden izin alınmadan ve maddenin imkan tanıdığı kadarıyla bir sergileme söz konusu olabilir düşüncesindeyim. Eser sahibinin hakları FSEK 66 vd. hükümlerinde ayrıntılı bir şekilde öngörülen hukuk ve ceza davaları ile korunmuştur. Her ne kadar haklara tecavüz tehlikesinin varlığı halinde tecavüzün men'i (önlenmesi) davası açılabilirse de* İnternet ortamında vaki tecavüzlerde daha çok tecavüzün tesbiti ile ref'i (giderilmesi) ve tazminat davaları gündeme gelebilir. Fiilin İnternet ortamında işlenmiş olması* fiilin* failin ve zararın belirlenmesi noktalarında bazı güçlükler çıkarabilirse de* genel anlamda koruyucu hükümlerin uygulanması açısından herhangi bir özellik taşımayacaktır. Bu nedenle FSEK'nun koruyucu hükümleri İnternet ortamında gerçekleşen ihlaller açısından da aynen uygulanacaktır. Sorumluluk açısından akit dışı sorumluluğa ilişkin bölüme genel olarak yollama yapmakla birlikte sorumluluğun ilke olarak içerik sağlayıcılara ait olduğunu* sadece erişim sağlayan* yani başkalarına ait içeriklere ulaşılmasına sadece aracılık edenlerin sorumlu tutulmalarının söz konusu olmayacağını özellikle belirtmek istiyoruz. Buna karşılık servis sağlayıcılar* yani başkalarının hazırladığı içeriği hizmete sunanların haberinin ve engelleme imkanının olması gibi şartlarla sorumluluğu gündeme gelebilirse de* kanaatimizce toplumsal yarar* teknik imkansızlık ve İnternet'in niteliği gereği serbest bilgi akışının sağlanmasının zorunlu olması gerekçeleriyle servis sağlayıcılarının gerek hukuki* gerek cezai sorumluluklarının sınırlandırılması zorunludur. Bu başlık altında son olarak özellikle müzik siteleri ile ilgili gündeme gelen telif hakkı sorununa da değinmek istiyoruz. Eser ve/veya komşu hak sahiplerinin izni* bir başka deyişle İnternet ortamında yayın için gerekli hakların kullanılması konusunda lisans (ruhsat) alınmaksızın bir musiki eserin İnternet ortamına taşınmasının* eser sahibinin özellikle çoğaltma ve yayma hakkına tecavüz teşkil edeceği yukarıda genel hükümler anlatılarak kapsanmıştır. Müzik eserlerinde bireysel olarak tüm eser sahiplerinden onay alınması ise imkansız olmamakla beraber çok uzun çabalar gerektirir. İşte bu aşamada uygulamada yeni çözüm yolları aranmaktadır. Bunların başında ise müzik sitelerini (veya diğer bilgi bankalarını) yayınlayanların* ilgili Meslek Birlikleri ile görüşme ve uzlaşmaya çalışmaları gelmektedir. Son dönemlerde geliştirilen bir diğer yöntem ise* elektronik yönetim sistemidir. Bu sistemde dijital eserler tanıtıcı kod* eser sahibi* lisans sahibi ve lisans şartları gibi bilgilerle -eserden ayrılmayacak şekilde- donatılmakta ve böylece eserin sonradan çoğaltılması elektronik lisans sertifikası alma şartına bağlanmaktadır. Dijital esere yerleştirilen bilgiler sayesinde de sonradan yapılan kopyaların onaylanmış mı* yoksa korsan mı olduğunun tespitine çalışılmaktadır. [9] VII.UYGULAMADA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ SORUNLAR HAKKINDA BAZI DÜŞÜNCELER A.DOMAİN NAME Düşünün yıllardan beri aile isminiz yahut işi kurarken bulduğunuz ilginç bir isim olan ünvanınızla mallar üretmiş* tüketicilerden hüsnükabul görerek mallarınızla pazarda bir üstünlük sağlamışsınız ve bir marka olmuşsunuz. Ürünlerinizin yanı sıra ürünlerde kullandığınız isim güven veriyor ve parasal bir edere sahip. Mesela* Hacı Şakir* Kurukahveci Mehmet Efendi* Arçelik* Omo* Acarsoy yahut yurtdışından Coca Cola* Colgate* Ford. İnternette isim organizasyonu başladığında birileri çıkıp* sizin ünvanınızı domain name olarak satın alıyor. Sonrada size gelerek “ver bakalım dolarları yoksa bende bu işi yaparım mahvolursun” diyor. Ya da işi yapacak parası yok ama Ford veya Sabancı adındaki sitemde kadın ve porno film pazarlarım diyor. Bu durumda sizin tanınır hale getirip* bir mal varlığınız ve manevi parçanız olan tescil ettirdiğiniz veya ettirmediğiniz markanıza ve adınıza rağmen; “aman kardeşim* adam Amerika’da bilmem ne internet kuruluşuna adımı tescil ettirmiş” diyerek dolarları bayılır mısınız? Ben olsam bayılmam. Çünkü gerek Türk Hukuku ve gerekse Türk Hukukunun kurallarının geldiği Batı Hukuku bu uyanıklığı ödüllendirmemektedir. Eğer yasal yollara başvurursanız bu uyanıklara prim vermezsiniz. Sizin de bu sonuca ulaşmanız için uluslararası gelişmelerden başlayıp nihayetinde Türk Hukuku açısından durumu açıklayalım. Dünyada Internet adresleri; IP (Internet Protocol) ismi verilen sayısal adresler ile alan ismi (Domain Name) olarak adlandırılan ve insanlara bir anlam ifade eden kısaltmalardan meydana gelmektedir. Alan isimleri Amerika'da Ulusal Bilim Vakfi'nın (NSF) finansörlüğü ile çalışan Network Solutions Inc. (NSI) tarafından tahsis edilmektedir. IP adresleri ise yine Amerika'da* 1997 yılından itibaren Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA) tarafından verilmektedir. Bu iki kuruluşun yetki alanları Kuzey ve Güney Amerika* Sahra Afrikası ve Karaiblerdir. Avrupa'da ise bu işi RIPE yaparken* Asya-Pasifik bölgesinde APNIC yürütmektedir. Alan isimleri bir yandan .com* .org* .net gibi birinci derece alan isimlerinden (TLD)* diğer yandan kişilerin sanal adresini oluşturan ikinci derece alan isimlerinden (SLD) oluşmaktadır. Internet Alan İsimleri Sistemi'nde (Domain Name System-DNS) NSI* .com* .edu* .org ve .net altındaki tüm ikinci derece alan isimlerinin tahsisini yapmaktadır. 1995 yılının sonlarında daha önce ücretsiz olan tahsis işlemine bu şirket tarafından ücret konmuş ve uluslararası Internet toplumunun bundan duydugu rahatsızlık üzerine DNS'nin tekel yapısının değiştirilmesi ve rekabetçi bir yapıya kavuşturulması amacıyla çalışmalar başlamıştır. IANA’nın girişimleri üzerine* 1996’da Avrupa’da; Internet Topluluğu (ISOC)* Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA)* Uluslararası Markalar Birliği (INTA)* Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO)* Uluslararası Telekominikasyon Birliği'nin (ITU) biraraya gelerek oluşturduğu Uluslararası Ad-Hoc Komite (IAHC) global düzeyde kamuyu (herkesi) ilgilendiren* TLD tescili ile ilgili yeni bir sistem önerisinde bulunmuştur. Ad-Hoc Komite; Politika Danışma Organı (PAB)* Politika İzleme Komitesi (POC) ve Tahsis Makamları Konseyi (CORE) olmak üzere üç organ oluşturmuş; ayrıca* gerek bu organların yapısı ve işleyişi gerekse hem organların tabi olacağı kurallar hem de ülkelerde alan ismi tahsisi yapan kurumların izleyebileceği ilkeleri bir Mutabakat Metni'nde (Jenerik Birinci derece Alan İsimleri Mutabakat Metni-gTLD-MoU) saptamıştır. Bu Metin'de ayrıca* yeni tespit edilen TLD'ler ile SLD'ler arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusunda WIPO bünyesinde oluşturulacak bir tahkim ve arabuluculuk sistemine de atıfta bulunulmuştur.[1] Bugüne kadar değişik ülkelerden birçok alan ismi tahsis kurumu CORE'a başvurarak "gTLD-MoU" ilkelerini kabul etmiş ve CORE uygulamasını benimsemiştir. Bu kuruluşlardan 35'i Avrupa Birliği ülkelerinden* 24'ü ABD'den gelen alan ismi tahsis kurumlarıdır. CORE halen yedi adet yeni TLD (.firm* .store* .web* .arts* .rec* .info* .nom). üzerinde çalışmaktadır.[2] Bu çalışmaların yanısıra* ABD Ulusal Bilim Vakfı'nın NSI ile yapmış olduğu sözleşme 1998 yılı içerisinde sona ermekte olduğundan* Amerika'da da DNS'nin özel sektöre transferi hususunda çalışmalara hız verilmiş; TLD'lerin tespiti* yenilerinin yaratılması; bunların SLD'ler ile ilişkisi; aralarındaki uyuşmazlıkların çözümü açısından 18.2.1998 tarihinde bir "Yeşil Kitap (Green Paper)" hazırlanmıştır. Bugün üzerinde uzlaşılan husus* birinci derece alan isimlerinde (TLD)* kamu yararının bulunması nedeni ile bu konunun uluslararası bir sistem çerçevesinde düzenlenmesi; ikinci derece alan isimlerinde (SLD) ise yapısal sistem açısından ülkelerin tercihleri doğrultusunda hareket etmesidir. Internet DNS'nin özel sektöre transferi hususunda bu iki çalışma arasında bazı farklar vardır ve konu dünyada halen tartışılmaktadır.Alan isimleri kayıt/tahsis kurumları kar amacı gütmeyen tek bir kurum tarafından mı yoksa birbirleriyle rekabet eden kar amaçlı bir grup şirket tarafından mı Internet DNS hiyerarşik bir yapıdadır. En alt kademede müşterileri için alan isimleri veren şirketler olarak kayıt kurumları vardır. Onların üzerinde .com* .edu ve benzeri tüm ulusal birinci derece alan isimlerini veren gerçek kayıt kurumları bulunmaktadır. Bunlar alan isimlerinin kaydını yapan asıl kurumlardır. Mevcut durumda* alan isimlerini NSI tahsis etmekte ve aynca .com* .edu ve .org kayıtlarını da kontrol etmektedir. Bu alan isimlerini isteyen herkes NSI'ya başvurmak zorundadır.[3] Yeşil Kitap ve CORE önerileri arasındaki en önemli fark* DNS özel sektöre transfer edildikten sonra kayıt kurumlarını kimin ve hangi kuruluşun kontrol edeceğidir. Yeşil Kitap* bir kayıt kurumunun kontrolünü birkaç tane kar amaçlı şirkete bırakmayı önermektedir. Bu kontrol halen .com* .edu ve .org alan isimlerinin NSI elinde olan kontrol sistemine benzer şekilde yapılacaktır. Böylece* NSI ve diğer şirketler kendi kayıt kurumları üzerinde doğal tekel olacaklar ve müşterileri için kendi aralarında rekabet edeceklerdir. CORE önerisi ise* tüm ferdi kayit kurumlarını da içine alan eşit katılımlı kar amacı gütmeyen bir kayıt kurumunu oluşturmaktadır. Bu öneri ile* .com* .edu ve .org gibi kayıtları yapan NSI bundan vazgeçmek zorunda kalacak (bu kayıtlar yeni oluşturulan sistemin içinde yer alacak) ve NSI bir kayıt kurumu olarak kayıt işlemini kontrol üstünlüğünden vazgeçerek diğer bütün kayıt kurumları ile (yaklaşık 100 adet) rekabet edecektir. CORE grubuna göre* kayıt işlemi daha çok idari bir işlem olduğundan ve müşteriler için bir katma değer yaratmadığından* kayıt yapılması aşamasında rekabete gerek yoktur. CORE'a göre .com.firm gibi tüm birinci derece alan isimlerinin kontrolünü yapacak olan tahsis kurumu POC tarafından idare edilecektir. Görüldüğü üzere Avrupa'da oluşturulan Ad-Hoc Komite ile Amerikan "Yeşil Kitap" önerisi arasında farklar bulunmaktadır. Avrupa Birliği 1998’de ABD önerisini Sadece ABD yargı sistemine yer vermesi uyuşmazlıkların çözümünde WIPO'ya atıfta bulunmaması ve Uluslararası Ad-Hoc Komite'den bahsetmemesi nedeni ile eleştirmiştir.[4] Türkiye'de birinci ve ikinci derece alan isimlerinin yönetimi ve koordinasyonu 1993 yılından itibaren ODTÜ tarafından sürdürülmektedir. Bu iki derecenin altındaki alan isimlerinin yönetimi kurumların kendi sorumluluğu içindedir. Örneğin* DPT şebekesini kullanan elemanların açık ağ alan isimleri DPT tarafından kurum içi düzenleme ile tahsis edilmektedir. Alan isimleri kayıtlarında pek çok ülkede uygulanan "ilk gelen ilk alır' yönteminin büyük sakıncalar yaratmasından dolayı* ODTÜ bu işlem sırasında oluşabilecek bazı idari ve teknik problemleri ortadan kaldırmak amacıyla "kayıt kuralları" belirlemiş ve Internette açık ortamda kamuoyuna sunmuştur. Buna göre* ODTÜ alan isimlerinin belirlenmesinde özetle aşağıdaki temel Kuralları gözetmektedir. -Alan ismi taleplerinibaşka kurumların isimlerinin alınmaması açısından incelenmektedir (kontrol edilebileceği ölçüde); -Aynı alan ismi daha önce alınmış ise ortaya çıkan sorun taraflar arasında çözülmektedir; -Bu nedenle açılacak davalarda muhatabın ismi ilk talep eden taraf olduğu ve mahkeme kararı ile kanıtlanıp* değişiklik talep edilmesi halinde ODTÜ buna uygun düzeltmeyi yapmaktadır* -Kurumların sadece kendi ticari isimleri ile doğrudan ilgili isimi kayıt ettirebileceği* jenerik alan isimlerinin verilmeyeceği belirtilmektedir; -Alan isimlerine ait her türlü bilgi gizli olmayıp kamuoyuna açık olacaktır; -Mevcut bir alan isminin yanlışlıkla bir başka kuruma verilmiş olması halinde bu yanlışlık farkedildiği anda yeniden ilk sahibine iade edilecektir.[5] Yukarıda söz konusu edilen düzenlemeler mevcut olmasına rağmen; dünyada olduğu gibi ülkemizde de alan isimleri kayıt sisteminde kendiliğinden oluşan ve yasal temeli olmayan bir yapı mevcuttur. Bu alanda dünyadaki gelişmelerin izlenerek* birinci derece alan isimleri tahsisinin ticari amaç gözetmeyen ve kamusal yönü ağır basan bir kurum tarafından yapılması* ikinci derece alan isimlerinin ise rekabete açık bir sistem içerisinde tahsis edilmesi hususunun tartışmaya açılmasında ve ülkemize en uygun yöntemlerin bu şekilde tesbit edilmesinde yarar görülmektedir.[6] Bu yapılıncaya kadar ise* domain name konusunda başta verdiğimiz kötüniyetli kişilerle ilgili örneklerde Türk Hukukunun halen mevcut koruması bize kolaylık sağlamaktadır. Türk Ticaret Kanunu madde 56 çok açık biçimde “haksız rekabet* aldatıcı hareket ve iyi niyet kurallarına aykırı şekillerde ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır” demektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun 57. maddesinde* özellikle kötü niyetle* haksız rekabet yaratan durumlar sayılırken* bunlardan ikisi domain name sorununa da ışık tutmaktadır. Maddenin dördüncü bölümü; paye* şehadetname veya mükafat almadığı halde bunlara sahipmişçesine hareket ederek özel yeteneği olduğu kanısını uyandırmaya çalışmak veya buna müsait olan yanlış ünvan yahut mesleki adlar kullanmak eylemlerinin haksız rekabet olduğunu belirtmektedir. Beşinci bölümü ise* başkasının malları* iş mahsulleri* faaliyet ve ticaret işletmesiyle benzerlikler meydana getirmeye çalışmak veya buna uygun bulunan tedbirlere başvurmak* özellikle başkasının haklı olarak kullandığı ad* ünvan* marka* işaret gibi tanıtma vasıtaları ile benzerlik oluşyuracak şekilde ad* ünvan* marka* işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut karışıklığa meydan veren malları* durumu bilerek veya bilmeyerek* satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak eylemlerini haksız rekabet olarak saymıştır. Onuncu fıkrada ise* rakipler hakkında da geçerli olan kanun* nizamname* mukavele yahut mesleki veya mahalli adetlerle tayin edilmiş bulunan iş hayatı şartlarına riayet etmemek de haksız rekabet görülmektedir. Şimdi bu kurallar altında domain name sorununa baktığımızda cevap ortaya çıkmaktadır. Sizin tanınır hale getirdiğiniz veya sizle beraber anılan isim veya markanızı bir başkası domain name olarak tescil ettirirse* yukarıdaki kurallara göre bu eylem bir haksız rekabet oluşturduğundan Türk Ticaret Kanunundaki haksız rekabet ile ilgili hükümler doğrultusunda haksız rekabetin durdurulması için ihtiyati tedbir talebiyle dava açılır. Bu hükümlere göre* eğer tescil edilip kullandığı isim adamın soyadı veya adı gibi bir kişilik hakkına dayanmıyorsa* ki genellikle dayanmaz* ben hakim olsam hemen başvurulduğunun birkaç gün sonrasında mahkemeden “davanın sonucuna kadar bu ismi kullanamazsın” kararını veririm. Ve artık bu adla site yayını veya ürün ve mal satışı yapılamaz. Mahkemenin ihtiyati tedbir kararına uymamanın sonucu hapis olduğu için servis sağlayıcı dahil hiç kimse bu karardan bana ne diyemez. Bu arada dava devam eder* eğer bu ismin kullanılması sebebiyle maddi veya manevi zararlarınızda olmuşsa şahit ve ticari belgelerle bu zarara uğradığınızı ispatlayarak mahkemeden uygun tazminatlar da alınır. Bu arada size birde iyi haber vermek istiyorum. Bildiğiniz gibi adliyelerde bir dava en az bir iki yıl sürmektedir. Birkaç yıl sürecek bir davada istediğiniz tazminatta aradan geçen süredeki yüksek enflasyon ile kuşa dönüyordu. Çünkü enflasyon %100 idi ve mahkeme faiz olarak sadece %30 veriyordu. Ancak bu faiz kararı değişti ve artık bankaya para yatırmış gibi en yüksek faiz esas alınarak mahkemelerde faiz veriliyor. Enflasyonda düştüğü için davanın uzun sürmesi halinde en azından paranız pul olmuyor. Zaten ihtiyati tedbiri de üç günde alıp* isim kullanımını durdurduğunuz için davanın uzun sürmesi size fazla zarar vermiyor. Ek olarak yukarıda belirttiğim gibi; bu durdurma* önleme* maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra şikayetçi olunarak* ceza davası da açılır. Bu haksız rekabet işini yapan yayıncı* e-ticaret sahibi ve suç ortakları* tüzel kişiyse yönetim kurulu üyeleri ve ortaklar Ticaret Kanunu’nun 64. maddesine göre* bir aydan bir yıla kadar hapis ve para cezasıyla cezalandırılır. Bu konudaki kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen haksız rekabete devam edenler altı aydan az olmamak üzere hapis ve para cezasıyla cezalandırılır. Yok eğer bu işi yapan yurt dışında ise bu prosedüre Devletler Hukuku kuralları uygulanır. Haksız fiilin yapıldığı ve daha da önemlisi zararın meydana geldiği yer olan Türkiye Hukuku uygulanır. Ya dava Türkiye’de açılır ve kazanıldıktan sonra yurt dışında tenfiz ettirilip* ilgiliye uygulanır. Yahut ilgilinin ülkesinde bu davayı açarsınız. Biraz uzun sürer ama mahkeme masrafları dahil tüm zararınızı alırsınız. Yani yapanın yanına kar kalmaz. İNTERNET VE KİŞİLİK HAKLARI Herkes kendi kaderini yaşamaktadır. Bu kadere dışardan gelecek müdahaleler de kaderci bir anlayışa göre Allah’ın takdiridir. Ancak* benlik duygumuz bu müdahaleleri ortadan kaldırmaktan yana olup* arzularımızı yaşamayı gerektirmedir. Bu arzularımız bir hak olarak dışarıya “istiyorum* bana ait” şeklinde çıkmaktadır. Fakat toplu yaşamak zorunluluğu* arzularımız ile diğerlerinin arzularının çatışmasını önlemek için* bir uzlaşma zemini oluşturmuştur. “Olmazsa olmaz” arzu ve gereksinimlerimiz “hak” adını almış* buna karşılık diğer kişilerinde arzularına saygılı olmak tarafımızdan kabul edilmiştir. Bunların çatışmasını önlemek için herkesin sınırları çizilmiştir. Eğer biri diğerinin sınırını aşarsa bu* “Hukuk” ve “Yargı” sisteminde cezalandırılacaktır. Bu arada kişilerin sınırları içinde arzularını gerçekleştirebilmeleri için* fırsat eşitliği gereklidir. “Doğallık” yada “güçlü olan yaşar” kuralı yanında vahşeti de getirdiğinden* toplu yaşam geleneğince yumuşatılmıştır. İnsanlar eşit yapıdaki aileler içinde ve eşit fiziksel güç ve kabiliyetlerle doğmadıklarından* toplumsal kurallar olan “Hukuk”* “Ahlak” ve “Din” güçlüleri engelleyici ve zayıfları koruyucu kurallar getirmiştir. Daha teknik olarak ifade edersek; vücudu* organları* yaşamı* düşünceleri* onuru* saygınlığı* sırları* dini* ailesi* malları gibi kişinin sahip olduğu bütünün her bir parçasına “hak” adı verilmiştir. Din ve ahlak gibi toplumsal düzeni oluşturan “Hukuk” da* kişilere ait bu hakları korumaktadır. Hukuk kurallarının en üstünde yer alan Anayasa’nın 12. maddesi* “herkes kişiliğine bağlı* dokunulmaz* devredilmez* vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir” demektedir. Bu temel düzenlemeyi hayata geçirmek için kanun* yönetmelik ve idari kararlar gibi diğer alt kurallar yapılıp* hepimizin hakları korunmaktadır. Anayasa’mızın “herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı vardır” düzenlemesini alırsak* öncelikle kişi hakları* maddi ve manevi haklar diye ikiye ayırabiliriz. 1.Maddi Haklar Maddi hakları bedensel haklar ve mülkiyet hakları diye ayırarak iki başlık altında inceleyeceğiz. İsim ve resim de kimi zaman maddi haklara konu olmakta iseler de* uygulamada çoğunlukla manevi açıdan saldırıya uğradığından manevi haklar başlığında incelenecektir. A.Bedensel Haklar Anayasa* öncelikle kişinin yaşama hakkını en temel hak olarak almıştır. Kişinin beden bütünlüğüne dokunulamaz. Kimseye eziyet yapılamaz. Herkes kişi hürriyetine ve güvenliğine sahiptir. Bu hakkın sonucu olarak herkesin bedensel bütünlüğünü ve sağlığını koruma hakkı vardır. Bu haklara kitle iletişim araçlarında yapılan yayınlar sebebiyle zarar verilmişse* yayıncı ve sorumlular bu zararı telafi etmek ve Türk Ceza Kanunu’na göre adam öldürme ve müessir fiil adını verdiğimiz yaralamaya sebep olmuşlarsa bu suçun cezasını çekmek zorundadırlar. Yine Medeni Kanun ve Borçlar Kanunları gereğince* bu bedensel zararlara ve ölümlere ilişkin maddi ve manevi tazminat ödemek durumundadırlar. Özellikle Borçlar Kanunu’nu 47. maddesi fiziki varlığın zarar görmesi durumunda tazminat sorumluluğunu düzenlemiştir. Yapılan bir yayın ile belli kişiler hedef gösterilmişse yayıncı da tedbirsizlik ve dikkatsizlikle adam öldürme veya yaralamadan yahut adam öldürmeye azmettirmekten yargılanır. B.Mülkiyet Hakları Ev* arazi gibi gayrımenkul ve televizyon* elbise* telefon ve araba gibi menkul malvarlığı haklarınız dışında size geçim* para ve malvarlığı sağlayan ticari işletmeniz ve mesleğiniz de Hukuk’un koruması altındadır. İnternette yapılan yayınla bir firmanın mallarının ya da markasının boykotunu yapmak veya bir kuruluşu sürekli kötüleyerek ona kredi verilmesine engel olmak mesleki ve ticari haklara yapılan saldırılardır. Türk Ticaret Kanunu’nun 56. maddesinden itibaren haksız rekabet düzenlenmiştir. Önceki bölümde bu konudaki açıklamalarımız daha geniş bilgi isteyenleri yararlandıracaktır. Yapılan yayın ile* bir kişinin mesleki ya da bilimsel kişilik hakkına ağır ve yersiz eleştiriler yöneltmek* gerçek dışı söylenti ve suçlamalarla toplum içindeki ekonomik ve manevi yerini sarsmak* onun ticari varlığına zarar vermektir. Ticari kuruluşlar* şirketler ve bankalar için de* gerçek dışı olması kaydıyla* batıyor* kara para aklıyor* ürettiği ürün dayanıksız gibi nitelemeler hukuka aykırıdır. İnternette de bilgi ve haber verme hakkı kapsamında bir suçun işlendiğini* ahlaka yahut sağlığa aykırı bir üretim yapıldığını* küçüklerin çalıştırıldığını söylemek de istisnalardandır. Mülkiyet haklarından biri de fikir* sanat* müzik ve edebiyat eserlerine ilişkin yaratıcının* mali hakları ondan devralanın ve komşu hak sahibi denilen yapımcı* icracı ve yayıncıların haklarıdır. Bu fikir* sanat* müzik ve edebiyat eserleri maddi ve mülkiyet hakkı konusunda eser sahibinden izin alınmadan bu eserler kopyalanır* çoğaltılır* kamuya gösterilir* dinletilir* oynatılır* yayınlanır ve bu gibi ticari amaçla kullanılır ve ya elde tutulursa* Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre bu hakkınıza yapılan saldırının durdurulmasını ve uğradığınız maddi ve manevi zararın tazmin edilmesini isteyebilirsiniz. 2.Manevi Haklar Manevi haklar dediğimizde Anayasa’da manevi varlığını geliştirme özgürlüğü* din ve vicdan özgürlüğü* haberleşme özgürlüğü* özel yaşamın gizliliği akla gelmektedir. Bu haklar başkalarının saldırılarına karşı olduğu gibi* kişilerin bizzat kendilerinden kaynaklanan vazgeçmelere karşı korunmuştur. Medeni Kanun’un 23. maddesi* “kimse hürriyetinden vazgeçemeyeceği gibi* kanuna veya genel ahlaka karşı biçimde sınırlayamaz” demektedir. Ancak uygulamada manevi haklara yayın araçlarıyla gelen saldırılar çoğunlukla* isim* resim* onur ve saygınlık ile özel hayatın gizliliğine karşı yapılmaktadır. Bu sebeple incelememizi bu başlıklar altında yoğunlaştırıyorum. A.İsim İsim ya da ad* kişi haklarının konusuna girer. İsim kişinin toplumsal ilişkilerinden kaynaklanan bir değerdir. Sadece gerçek anlamdaki isim değil* kişiyi ve ailesini toplum içinde tanıtmaya yarayan öz ad* göbek adı* lakap* takma isim* ünvan* ün* simgeler* arma* rozet gibi değerler de kişi haklarındandır. Eğer bir kişinin ismini gerçek dışı bir yayında kullanırsak* onun kişilik haklarından manevi değerlerine zarar vermiş oluruz. Bunun gibi bir yayından dolayı haberde adı geçen* işini kaybetmiş veya ismin yanlış kullanılması sonucu bir ticari kuruluşun kredisi kesilmiş* müşterileri azalmış olabilir. Bu durumlarda ilgili maddi tazminat davaları açabilir. A adlı şirketin naylon fatura ile yakalandığını söyleyen haberde aceleden veya yanlışlıkla B adlı kuruluş suçlu gibi tanıtılabilir. İsim veya ilgili tanıtma işaretlerinin ticari amaçla internet yayınlarında izinsiz kullanımı da hukuka aykırıdır. İsimle ilgili bazı manevi haklar da Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda bulunmaktadır. Bir fikir* sanat* edebiyat veya müzik eseri üretmeniz veya üretimine katkıda bulunmanız halinde bu eser sizinle özdeşleşmiştir. Ancak* bazı kötüniyetli kişiler* bireysel ya da toplu eserlerde sizin adınızı yok ederler ve kendileri yahut başkasına malederlerse haklarınıza tecavüz edilir. Yine yarattığınız eserin orjinalliğini bozup* değiştirirlerse gene eserle ilgili manevi haklarınıza saldırmış olurlar. Sizin henüz yayınlanmamış bir eserinizi izinsiz yayınlarlarsa gene saldırıda bulunmuş olurlar. İşte Kanun* eserlerle ilgili olarak* isim ve diğer manevi haklara saldırılar için saldırının durdurulması* manevi tazminat ve ceza davaları açılabileceğini düzenleyerek bunları korumuştur. B.Resim Resim* bir kimseyi başkaları için tanınır kılan her çeşit görünümdür. Fotoğraf* tablo* karikatür* heykel* görüntü resim olarak kabul edilir. Fotoğraf ve filim kayıtları dışında* fırça* kalem yada farklı malzemelerle yapılanlar ile bilgisayar çizimleri kişilik hakkına saldırıya konu veya araç olur.[1] Medeni ve Borçlar Kanunu ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunları resim üzerindeki koruma sağlayan kuraları içermektedir. Kişinin izni olmayan durumlarda* resminin ya da resmini içeren görüntüsünün çekilmesi* yapılması* basılması* çoğaltılması* dağıtılması ve sergilenmesi de hukuka aykırıdır. Yayından önce ilgiliden izin alınmasına rağmen de bazı durumlar saldırı söz konusu olabilir. Eğer yayın esnasında; bir takım eklemelerle* yazılarla ya da bilgisayar teknikleri ile* o kişiye deli* suçlu* özürlü* hasta* horgörülen kişi nitelemeleri yapılırsa* yahut böyle tanınan bir kişi yerine sizin resminiz koyulursa manevi haklar çiğnenmiş olur. Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda resimle ilgili özel düzenleme bulunmamakla beraber* resim kişilik haklarından biri olduğundan* bu kapsamda saldırılara karşı korunur. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda ise resimle ilgili özel düzenlemeler vardır. Kanun’un 86. maddesine göre; resim ve portreler sahibi veya mirasçılarının izni olmadan* sahibinin ölümünden on yıl geçmeden teşir ve kamuya sunulamazlar. Ülkenin siyasi ve sosyal hayatında yer alan kimselerin resimleri* katıldıkları resmi tören ve genel toplantılar* günlük olaylarla sınırlı olarak gazete* radyo ve film (televizyon vb.) haberleri için kişinin izni alınmadan kullanılabilir. Bunlara internetteki yayınları da dahil edebiliriz. Bu kurala göre* eğer tanınmış bir sanatçının ya da herhangi bir kişinin resmini haber değil de reklam amacı ile kullanırsanız manevi hakkın yanı sıra malvarlığı ile ilgili hakka da zarar vermiş olursunuz. Bir kişinin diğer kişilerden gizlediği duvarlarla çevrili evinde ya da yatak odasındaki özel hayatını yahut ticari bir sırrını da gizlice resim kullanarak açıklamak* maddi ve manevi haklara resim yolu ile zarar vermektir. Ancak topluma malolmuş yada malolmamış kişilerin resmi* bir haber çerçevesinde kullanılıyorsa bu sefer kişi hakkı sona erip* haber verme ya da düşünceyi açıklama hakkı başlar. Ve yayın hukuka uygun olur. Kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak amacıyla resim çekilebilir* videoya alınabilir* yayınlanabilir* basılıp* dağıtılabilir. Burada hukuka aykırılık yoktur. Yine aynı amaçla yayıncılar; sokakta kavga edenlerin* çevreyi kirletenlerin* bir suç işleyenlerin* işyerlerine gösteri esnasında zarar verenlerin* trafik kurallarını çiğneyenlerin* haksız kazanç elde edenlerin resmi yada görüntüsünü yayınlayabilir. Ama bu işi yapan yerine hiç ilgisiz birinin resmini yayınlarsanız* hukuka aykırı olur. Kişilerin katıldıkları törenler ve toplantılar hakkında* özel ve sınırlanmış olmamak kaydıyla* resim ve görüntü haber amacıyla yayınlanabilir. Yahut belirli bir manzara* bina* meydan yada ev resmi çekilirken* görüntüsü alınırken genel görünüm içinde ve ikinci planda kalmak kaydı ile bazı kişilerin resmi yayınlanabilir. Bu halde özel bir saldırı amacı yoksa yayın hukuka uygundur. C.Onur ve Saygınlık İnternet gazeteciliği şeklinde sesli ya da görüntülü olarak; gerçekdışı heberlerle* asılsız suçlama ve iftiralarla* sövme veya belli bir olayı esas alıp hakaret yoluyla* aşağılayıcı fotomontajla ve karikatürle * küçük düşürücü eleştiri ve yorumlarla* ekrandaki el* kol hareketleri ve mimiklerle onur ve saygınlığa saldırılabilir. Yapılan yayının küçük düşürücü* aşağılayıcı ya da hakaretamiz olup olmadığı* kişilerin toplumsal statüleri* niyetleri* zaman* o anki gelenekler gibi kriterler esas alınarak belirlenir. Gerek tek tek insanlar* gerekse bunların bir araya gelerek oluşturdukları tüzel kişiler olan şirketler* dernekler ve partiler de onur ve saygınlığa sahiptirler. Bu onur ve saygınlığa karşı yapılacak kötüleme ve aşağılamalar gerçek yada tüzel kişinin manevi dünyasında zararlara yol açar. Kişi ya da kuruluşun bir örümcek ağı gibi yıllarca uğraşarak oluşturduğu manevi kişiliği birden sarsılır. Saçı dökülür* kalp krizi geçirir* ülser olur* sokağa çıkamaz* dostları terkeder* iş hayatı bozulur* müşteriler gelmez* ürün kimse tarafından satın alınmaz* derneğe kimse uğramaz* oy verilmez . Neticede bir insansa kendini kötü hisseder* kuruluşsa sonu gelir. İşte internette yapılan içeriklerin bu zararı doğurması sonucu* yayıncılar kişi ve kuruluşların zararlarını tazmin etmek ve bu bir hakaret yada sövme suçu ise cezasını çekmek durumunda olurlar. D.Özel Hayatın Gizliliği Yayıncılıkla ile kişilerin hakları karşı karşıya geldiğinde en çok sorun çıkan alan özel hayat ve sır dünyasıdır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde* kişilerin gizli alanlarına saygı gösterilmesi düzenlenmiştir. Anayasa’mız da 20. maddesinde “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz ” denmektedir. Özel hayatın gerçekleşme alanı olan konut dokunulmazlığı da önemli bir yasak alandır. Bunun yanı sıra haberleşmenin gizliliği özel hayatı koruyan bir sigortadır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu* Medeni Kanun* Borçlar Kanunu* Türk Ceza Kanunu gibi hukuk kuralları ile özel hayatın gizliliği koruma altına alınmıştır. Kişinin özel yaşamı * “kamuya açık alan” ve “sır alanı” olarak ikiye ayrılabilir. Kamuya açık alanda kişi özel hayatını yaşarken bunu gizleme gereğini duymamaktadır. Fakat bu alan yayıncıların rahatlıkla müdahale edebileceği bir alan değildir. Bu alana çok sınırlı olarak müdahale edilebilir. Bu alan ile ilgili olarak; kişinin alışverişe çıkmasını* çocuğu ile maça gitmesini* sinemaya gitmesini* lokantada yemek yemesini* dostlarıyla bir çay bahçesinde veya gece barda bir şeyler içmesini* oturduğu sitede denize veya havuza girmesini örnek verebiliriz. Bu alandaki faaliyetler ve davranışlar sürekli olarak izlenemez. İzlendiği zaman ilgili kişi rahatsız ediliyorsa yahut izni alınmadan kaydediliyorsa* fotoğrafları çekiliyorsa hukuka aykırı olur. Ancak bu kuralın istisnaları vardır. Yayıncılık açısından bu istisna* kişinin davranışlarının haber değeri taşıması veya izninin bulunması halinde mümkündür. Eğer kişi gazetecileri davet ediyorsa* fotoğrafı çekilirken el sallayıp* gülümsüyorsa izin verilmesi hali vardır. Ancak burada verilen izin kadar çekim yapılması ya da görüntü alınması söz konusudur. Bir kere izin verdi diye bu kişiyi sürekli izlemek onun özel hayatını yaşamasına engel olur ve hukuka aykırı düşer. Özel yaşama internet gazeteciliğinin müdahale edebileceği bir diğer alan da* yayına konu olan kişinin hukuka aykırı davranışlarda bulunmasıdır. Medya mensupları bu tür olaylarla karşılaştıklarında haber ve eleştiri amacıyla bunları yayınlayabilirler. Kişinin sır alanı ise* diğer kişilerin bilgileri dışında tutulan alandır. Aile hayatı* özel dostluklar* ikili ilişkiler* duygusal ve cinsel yaşantı bu alana girer. Aile* duygusal ve cinsel alan ve bu alanda yer alan malzemelerin gizliliğine her türlü müdahale hukuka aykırıdır. Aile* cinsellik ya da duygusal ilişki taraflarından birinin “bana şunu yaptı* böyle davrandı” şeklindeki şikayeti hariç. Kişi bu alanda yaşanan olayları yazılmamak kaydıyla basın mensuplarına anlatabilir. Veya bir kaç dostla bu alanı beraber yaşayabilir. Bu kişilerin de kendilerine anlatılan yahut şahit oldukları olayları üçüncü kişilere aktarmaları yasaklanmıştır. Yine basın ve yayın organları çalışanları bir başka olayı araştırırken tesadüfen özel hayat ile ilgili bilgilere ulaşabilirler. Ya da kimliklerini gizleyerek bu bilgileri ele geçirebilirler. Hangi yolla olursa olsun elde edilmiş bulunan bu bilgilerin hukuka aykırı bir olayın duyurulması amaçları dışında toplanması* çekilmesi ve yayınlanması yasaktır. Kişi haklarından özel yaşama giren bir başka bölüm de konuşmaları* yazıları* mektupları ve anılarıdır. Yargı kararlarına göre* mektup* anı ve sırlar mutlak nitelik taşıyan subjektif haklardır. Bunların* yazanın izni olmadan yayınlanması kişilik haklarına saldırı oluşturur.[2] Medeni Kanunda bu tip kişilik hakları ile ilgili olarak açık bir düzenleme bulunmamakla beraber* Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 85. maddede gerekli kural bulunmaktadır. Buna göre* eser niteliğinde bulunmasa bile mektuplar* anılar ya da bunlara benzer yazılar yazanların veya mirasçılarının izni olmadıkça veya ölümünden itibaren on yıl geçmedikçe yayınlanamaz. Mektuplar hakkında yayınlanabilmeleri için ayrıca mektubu gönderen kişinin* ölmüşse yakınlarının izni gerekir. Bunun da koruma süresi on yıldır. Yayıncıların bu kurallara uymaması halinde ilgililer tazminat davası açabilirler. Ek olarak* ilgililerin şikayeti üzerine savcılıkça açılabilecek davada Ceza Kanunu’nun 197 ve 199. maddelerine göre yargılanır. Fakat cezası küçük bir miktar para olduğundan bu yargılama caydırıcı değildir. İNTERNET KULLANIMI VE YAYINCILIĞININ YASALARIMIZDAKİ DURUMU Türk yasalarını ve bunlarla ilgili kuralları internet kavramı doğrultusunda hukuk ve ceza açısından taradığımızda* özellikle Ceza Hukuku açısında ikili bir ayırımı biz de farkediyoruz. İlk ayırımda interneti de kapsar şekilde özel suçlar ilgimizi çekmektedir. Bu suçlar bilişim veya bilgisayarla ilgili kurallar ve teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkmış ve Türk Ceza Kanunu ile Fikir ve sanat Eserleri Kanununa dahil edilmişlerdir. Bunlara “Bilişim Suçları” da denilmektedir. İkinci ayırım diğer iletişim yolları veya yayıncılık araçları da düşünülerek hazırlanmış hükümlerdir. Bunlarda suç veya hukuka aykırı hareket tanımlanmış ve hangi araçlarla bunun işlenebildiği yazılırken “her türlü kitle iletişim araçları ile* her nevi yayın ile* her türlü açıklama” gibi ifadeler kullanılmıştır. Bu tür suç ve hukuka aykırı fiillere “İnternet Yoluyla İşlenen Suçlar ve Hukuka Aykırılıklar” diyebiliriz. Çalışmamız bu ikili ayrımdan çeşitli örnekler vererek yayıncılık ve genel internet kullanımının yasal durumunu belirleyecektir. A.BİLİŞİM SUÇLARI Burada Türk Ceza Kanunu ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu inceleme alanımızı oluşturmaktadır. 1.Türk Ceza Kanunu’ndaki Bilişim Suçları Ceza Kanununda 1991 yılındaki değişikle bilgisayar kullanarak işlenecek özel suçlar yani “Bilişim Suçları” yaratılmıştır. Kanunda bu suçlar anlatılırken “bilgileri otomatik işleme tutulmuş bir sistemde” ibaresi kullanılarak suçların işleneceği araç olarak “sistem” belirtilmiştir. Yani bilgisayar* veri depolama* işleme* kullanma ve nakletme şeklinde tüm bilişim cihazlarını bu kapsama alabiliriz.[1] Bu doğrultuda İnternet kullanarak serverlar içindeki veya kişisel kullanıcılara yönelik herhangi bir bilgisayarın içinde bulunan bilgilere* verilere ve veri tabanlarına* programlara* görüntü* resim* fotoğraflara veya yazı şeklindeki her türlü oluşuma yönelik aşağıda sayacağımız hareketler bilişim suçu kapsamına girer. Ceza Kanunu’nun 525 a maddesinde internet yolu da dahil olarak* bilgi ve verileri veya programları hukuka aykırı olarak ele geçirenlere veya bilgi ve verileri başkasına zarar vermek için kullanan* nakleden veya çoğaltan kişilere bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verildiği görülmektedir. Kanunun 525 b maddesine göre* bilgisayarlara veya programlara zarar veren* bozan* tahrip eden veya silenlere iki yıldan altı yıla kadar hapis* 525 c ye göre de* delil olarak kullanmak üzere bir bilgiyi bilgisayarda değiştirenlere altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı aydan üç yıla kadar meslekten men cezası verildiği düzenlenmiştir. Bu kısa özetten sonra İnternet kullanımı ile bu suçların nasıl işlenebileceğini görelim. T.C.K. 525 a maddesi; “bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutmuş bir sistemden* programları* verileri veya diğer herhangi bir unsuru hukuka aykırı olarak ele geçiren” diyerek sistemdeki veri* program ve diğer unsurların hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinin suç olduğunu belirtmiştir. Ele geçirmeyi “öğrenme” olarak alırsak* bunu sır aleyhine işlenen suç olarak da görebiliriz. Bu şekilde gören meslekdaşlarıma katılmıyorum[2]. Kanunu yorumladığımda –ki ceza kanunlarında dar yorum bana göre de sağlıklıdır- ele geçirmeden bunu elinde bulundurma veya bir başkasına aktarma olarak anlıyorum. Bu eylem ise kullanmayı çağrıştırmaktadır. Bana göre sadece bakmak ve öğrenmek bu maddeye göre suç değildir. Keşke olsaydı veya ilk fırsatta eklensin. Aksi halde herkesin sırları haksız olarak ele geçirilmiş olur. Bu durumda Anayasa'nın 20. maddesi ile güvence altına alınan "özel hayatın gizliliği" ilkesi de bertaraf edilmiş olur.[3] Yine sisteme giren ancak hiçbir veri* program veya bilgiye ulaşmadan çıkanın veya yanlışlıkla yani kastı olmaksızın bu eylemi yapanın eylemi suç değildir.[4] Sistemdeki adı geçen unsurlar* sahibinin hukuk tarafından korunan kişisel alanı içerisinde yer alır. Kişi* açıkça izin vermedikçe üçüncü şahısların bu unsurları kullanması* kopyalaması* alması veya aktarması hukuken mümkün değildir. Özel hayata konutlar ve kişinin haberleşme araçları da dahildir. Bu durumda* bilgisayar ile işlenen suçların diğer bir hukuksal yönü de bu suçlarla bir anlamda konutlara giriliyor ve haberleşme alanlarına müdahale ediliyor olmasıdır. T.C.K. madde 525 a’da ikinci fıkrada ise “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemde yer alan bir programı* verileri veya diğer herhangi bir unsuru başkasına zarar vermek üzere kullanan* nakleden veya çoğaltan kimseye” dendiğinden yukarıdaki yorumuma paralel olarak* ele geçirmenin ardından bunların başkasına zarar vermek üzere kullanılması* nakli ve çoğaltılması yasaklanmaktadır. İster bu sayılanların biri* veya birkaçı yapılsın ortada tek bir suç vardır. Bu suç Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 72. maddesindeki çoğaltma yoluyla eser hakkına tecavüz ve Türk Ticaret Kanunu 64. maddedeki haksız rekabet suçları ile yarışmaktadır. Yani bir fiille birden fazla Kanun’a göre cezalandırma olayı doğmaktadır. Yargıtay bir kararı ile* çoğaltma olayında TTK’nun haksız rekabet hükümleri değil FSEK deki hükümlerin uygulanacağını söylemekle beraber* henüz* FSEK ile TCK arasında bir tercih yapmamıştır. Ancak kanunlar ihtilafına göre son çıkan olan FSEK uygulanır.[5] Maddenin 2. fıkrasında yer alan başkasına zarar vermek tabiri her ne kadar açık değilse de* buradan maddi ve manevi zararın* zarar kavramı içerisinde düşünülmüş olduğu yorumunu yapmak yanlış olmayacaktır.Zira bilgisayar sisteminde yer alan kişisel bilgiler* sırlar* özel dökümanlar* kişinin toplum içerisindeki manevi kişiliğine zarar verecek nitelikte olabilir. [6] Fakat eğer bu bilgi veri veya programlardan yararlanan kişi bunları öğrenip* sonrada bir başkasına zarar vermeden sadece kendisine fayda sağlayarak kullanıyorsa zarar unsuru olmadığından bu eylem de bu maddenin kapsamı dışındadır. Kanımca bu konuda ihmal edilmiştir fakat bu eylem 525 b nin ikinci fıkrasında suç olarak sayılmıştır. T.C.K. 525 b maddesinde internet ortamında sıkça rastladığımız fakat başka yollarda kullanarak* bilgisayarların hardwere’ine ve softwere’ine ve bilgilere zarar veren hackerlere yönelik cezalar öngörülmüştür. Buna göre* “başkasına zarar vermek veya kendisine yarar sağlamak amacıyla bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veya değiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlış biçimde işlemesini sağlayan kimseye” ifadesi kullanıldığından bilgisayarın diskine* programına veya bilgisine zarar veren* değiştiren* silen veya sistemin hiç veya farklı işlemesine neden olanlar cezalandırılmaktadır. Ortada yarar ve zarar olmaksızın bu fiiller yapılıyorsa o halde suç da yoktur. Yine yanlışlıkla veya kusur sonucu bu fiiller yapılmışsa yine suç olmaz. Fıkrada seçimlik hareketli bir suç düzenlenmiştir. Bu suçun maddi unsurları* sistemin kendisini veya sisteme yerleştirilmiş verileri veya diğer bir unsuru tamamen tahrip etmek* değiştirmek...... yanlış biçimde işlemesini sağlamaktır. Sistemde yer alan verilere bir takım eklemeler yaparak ya da bazı verileri çıkartarak* programlandığı şekli ile veriler ve sonuçlar alınmasına engel olmak* maddede yer alan sistemin işlemesine engel olmak anlamında yorumlanabilir. Ancak burada bilgisayar virüsleri ile ilgili herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Fakat maddeyi hukuken ve teknik olarak doğru bir şekilde yorumlayacak olursak* virüs adı verilen programların da sistemin işlemesine engel olucu nitelikte kabul edildiklerine göre madde kapsamı içerisinde düşünülmesi yanlış olmaz. [7] Sistemin tahribine ve bozulmasına yol açan ilk anda aklımıza gelen eylem şekilleri ise şunlardır ve teknolojinin gelişmesi ile çeşitlenmektedirler. Bug-Ware: Yanlış mantık akışı ve program parçalarının uygun olmayan bir şekilde bir araya getirilmesi nedeniyle istemeyerekte olsa donanımlara ve verilere zarar verebilirler. Software Bombs : Bir virüs çeşididir. Sisteme girerek verilere çarpıp yok ederler. Time Bombs : Belirlenen zamanda patlayan ve sistemi tamamen veya kısmen bozan programlardır. Rabbits : Bilgisayar virüsüne benzerler ve çoğalarak sistemi* verileri bozarlar. [8] T.C.K. 525 b maddesinin ikinci fıkrası ise* bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi* yani bilgisayar ve benzerlerini internet veya intranet veya ağ komşuları gibi bir sistemde kullanarak hukuka aykırı olarak kendisi veya başkası lehine yarar sağlayan kimseleri cezalandırmaktadır. İşte 525 a daki eksikliklerden biri burada tamamlanmaktadır. Yani başkasına ait bir veriyi* programı veya bilgiyi ele geçiren kişinin bundan kendine yarar sağlaması suç olmaktadır. Maddenin ikinci fıkrası için yasadaki gerekçe ise şöyledir. “ Sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlanmasını yani sistem vasıtası ile dolandırıcılığı cezalandırmaktadır” . Bu suçla başkasının zararına haksız menfaat sağlayan* hilelerle malvarlığına dahil hakların ihlal edilmesi ve çağdaş teknolojinin insana sunduğu araçların mala karşı suçların işlemesinde kullanılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu suçla mülkiyet hakkı korunurken; internet veya bilgisayar sistemleri kullanılarak hırsızlık* inancı kötüye kullanma dolandırıcılık cezalandırılmaktadır.[9] Bu konumda karşımıza bilgisayar dolandırıcılığı tabiri çıkmaktadır. Sisteme yanlış veya eksik bilgiler verilmek sureti ile faile yarar sağlayacak şekilde veriler elde edilmek üzere girişilen eylemlere bilgisayar dolandırıcılığı denilmektedir.Ancak bilgisayarlar insanlar gibi irade sahibi oluşumlar olmadıklarından* iradesi etkilenip* hile* yalan ve desise ile yanıltılamayacaklarından bu eylemler de klasik dolandırıcılık cürümünün unsurlarını oluşturmazlar. [10] Bu nedenle bu düzenlemeye gidilmiştir. Bu suça örnek olarak* ücretle yararlanılan site ve servis hizmetlerinden şifreleri kırarak ücretsiz yararlanmak* resmi kurum veya banka bilgisayarlarına girerek vergi silmek* para yaratmak ve transfer etmeyi verebiliriz. Bu suç teşebbüse elverişlidir ve eylem bitmemişse bile ilgili cezalandırılır. Bu suç için özel yararlanma kastı aranır. Yanlışlık istisnadır.[11] T.C.K. 525 c maddesinde “hukuk alanında delil olarak kullanılmak maksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak için bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan bir sistemeverileri veya diğer unsurları yerleştiren veya var olan verileridiğer unsurları tahrif eden kimse” ve “tahrif edilmiş olanları bilerek kullananlara” ifadesiyle hukuk alanında delil olarak kullanılmak maksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak için bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan bir sisteme verileri veya diğer unsurları yerleştirme* bilgisayar sistemindeki bilgilere dayanarak oluşturulacak belgelerin güvenirliğini bozma yaptırıma bağlanmaktadır. Maddenin gerekçesinde "suçun maddi unsuru* gerçeğe uygun olmayan bilgi veya diğer unsurları sisteme yerleştirmektir. Veya varolan verileri veya diğer unsurları tahrif etmek veya tahrif edilmiş unsurları bilerek kullanmaktır." denmektedir. Burada hem sahte belge oluşturma ve hem de bunu kullanma ayrı suçlar olarak sayılmıştır. Yargıtay Üniversite giriş sınavında sistemi değiştirenlere bu suçun cezasını vermiştir. Fail devlet hesabına çalışan bir memursa ceza arttırılır.[12] T.C.K. 525 d maddesinde 525 a ve b maddelerinde sayılan suçları işleyenlere ek cezalar getirmektedir. Bu suçları işleyen kişilere ilgili maddelerdeki hapis ve para cezalarına ek olarak içinde bulunduğu mesleği yapması* bu alanda ticaretini yapması ve ilgili kamu hizmetinden altı aydan üç yıla kadar yasaklaması cezası verilir. Suçun işlenmesinde kullanılan veya bu maksada tahsis edilmiş bulunan veya suçtan meydana gelen şeylerin müsaderesi hükmü tasarıda yer almıştı. Ancak Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki müsadere şartları ihtiyacı daha iyi karşılayacağı gerekçesi ile tasarıdaki müsadere hükmü çıkarılmıştır. [13] Yani bu suçun işlenme araçları da T.C.K. madde 36 ya göre Devletçe alınır. Bu suçların bir kısmında hukuka aykırı şekilde şartıyla eylem tanımlanmaktadır. O halde bu maddelerde sayılan eylemler* hukuka uygun ise yani bir hakkın icrası için veya kendisi veya başkasını bir suçtan veya zarardan korumak ve meşru müdafaa için yapılıyorsa veya özel hukuk anlamında tarafların rızası varsa veya bir sözleşmeye dayanılıyorsa ortada suç yoktur. Bu suçlar şikayete bağlı suçlar değildir. Savcılar bu suçun işlendiğini öğrendiğinde görevleri gereği bu işi araştırıp* sorumlular için dava açarlar. Ama siz öğrenmişseniz veya zarar görmüşseniz savcılara başvurabilirsiniz. Bu suçlar CMUK 421 ve 825 sayılı Kanunun 29. maddeleri kapsamına girmediğinden Asliye Ceza Mahkemelerinde görülür.[14] 2.Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunundaki Bilişim Suçları Ve Düzenlemeleri Bu Kanunda bilgisayar suçları ve hukuka aykırı hareketler özel olarak düzenlendiği gibi internet aracılığı ile telif haklarına aykırı işler kapsanmıştır. Kanuna göre* eserleri izinsiz olarak kullanan* çoğaltan* işleyen* bilgisayar programlarını koruyan aygıtları geçersiz kılan teknik araçları bulunduran* dağıtan ve bu tip eser ve programları çıkar sağlamak için yayınlayanlar yayın durdurma* maddi ve manevi tazminatların yanı sıra 71* 72* 73 ve 80. maddelere göre* üç aydan bir yıl kadar hapis ve üçyüz milyondan altıyüz milyon liraya kadar para cezası ile cezalandırılırlar. Bu kanunda sorumluluk özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre suçun işlenmesine mani olamayan işletme sahibi veya müdürü ve her ne surette olursa olsun işletmeyi fiilen idare eden kimse de cezalandırılır. Bu hukuka aykırı fiillerden dolayı masraf ve para cezasından tüzel kişi de sorumludur. Kanun’un internet üzerindeki çeşitli durumlara uygulanışı aşağıda Fikri Haklar bölümünde ayrıntılarıyla görülecektir. B.TÜRK CEZA KANUNU VE DİĞER BAZI ÖZEL KANUNLARDAKİ İNTERNET YOLUYLA İŞLENEN SUÇLAR VE HUKUKA AYKIRILIKLAR 1.Türk Ceza Kanunu Türk Ceza Kanunu* 125 ve 127. maddelerinde; bölücülük* savaş açma ve vatan hainliği amacıyla interneti de kapsar şekilde yayın yapmayı suç saymıştır. Bu yönde yayın yapanlara üç yıldan başlayan hapis ve en ağır suç için ölüm cezası verilir. Milli bayrak ve diğer sembollere saldırı amacıyla yayın yapanlar 145. madde gereği bir yıldan başlamak üzere hapsedilir. Ülke güvenliğini tehlikeye düşürecek olan ve halkı askerlikten soğutma amacı güden yayınları yapanlar ise* 155. maddede para cezası ve iki aydan iki yıla kadar hapis cezasına çarptırılır. Televizyon alanında Mehmet Ali Birand son anda yırtmışsa da* HBB Televizyonu’nda yayın yapan iki kişinin bu suç nedeniyle yıldırım çarpmışa döndüğünü Medya ile ilgilenenler hatırlamaktadır. Bunların yanı sıra; 153. madde ile askerleri kanunlara aykırı davranmaya teşvik edenler bir seneden beş seneye kadar hapsedilir. T.C.K.’nun 158. maddesinde* Cumhurbaşkanına hakaret eden* 159. maddesinde ise* Türklüğü* Cumhuriyeti* Meclisi* Hükümetin manevi kişiliğini * askeri ve emniyet güçlerini* Yargı’nın manevi şahsiyetini hakarete uğratan yayınlar için* yayıncıların on beş günden altı seneye kadar çeşitli sürelerde hapisle cezalandırılacağı belirtilmiştir. Savaş sırasında halkın moralini bozan abartılı ve gerçek dışı yayın yapanlar 161. maddeye göre* beş seneden başlayan hapisle cezalandırılır. Dinen kutsal şeyleri kınayan ve hakaret eden yayıncılar 175. madde sonucu altı ay iki yıl arası hapisle karşılaşır. “Şunu yada bunu vermezsen yayınlarım”* şeklinde tehdit edenler 192. madde gereğince bir yıldan dört yıla kadar hapis ve para cezasına uğrar. Siyasi partiler* Kızılay veya Birleşmiş Milletler Dünya Sağlık Kurulunun işaretlerini izinsiz basımda veya yayında kullananlar 253. madde gereğince üç aydan başlayan hapis ve para cezaları ile cezalandırılır. T.C.K.’nun 266. maddesine göre* resmi heyetlere* görevlilere ve hakime söven veya hakaret edenler* iki aydan başlayan hapis ve para cezalarına maruz kalırlar. Bir suçun işlenmesini tahrik edenler yani “yağmalayın* saldırın* izinsiz gösteri yapın” şeklinde yayın yapanlar* 311 ve 312. maddeleri gereğince üç aydan başlamak üzere hapis ve para cezası ile cezalandırılır. Ticarette hile ve pazar ya da borsalarda fiyatların artışına yayınla sebep olanlar 358. maddeye göre* üç aydan üç seneye kadar hapis ve para cezasına çarptırılır. İnternette özellikle hisse senetleri ile ilgili chatlarda bu suçun işlendiğini sık sık görüyorum. Bu arada bir parantez açıp* internetteki porno yayınlara değinelim. Eğer bu yayınlar radyo ve televizyonla yapılsa idi ilgili yayıncı kuruluşlar RTÜK tarafından kapatılırdı. Basılı şekilde gazete ve dergi ile yapılsa idi bunlar toplatılır ve yüksek para cezaları alırdı. İnternette yapıldığında ise bunun cezası TCK. 426 ya göre beş on milyon bir para cezasıdır. Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu ise mevkute ve diğer basılmış eserler hakkında olduğundan internetteki eylemleri kapsamaz. Kanun’un 480. maddesine göre* topluca chat yaparak* ikiden fazla kişinin göreceği şekilde email yollayarak veya sitenizde açık açık birilerinin namus ve haysiyetine dokunarak “şunu yaptı* bunu yaptı” derseniz altı aydan üç yıla kadar hapis ve 482. maddeye göre birilerine söverseniz üç aydan bir yıla kadar hapis cezası alırsınız. İnsanların özel hayatına ilişkin saldırı ve dedikodu yapmak da yine bu maddelere göre cezalandırılır. Yukarıda saydığım bu maddelere baktığımızda suçun işlenme şekli sayılırken; “her türlü kitle haberleşme aracı* neşir ve diğer vasıtalar kullanılarak* herhangi bir surette* herhangi bir vasıta ile* havadis yayan* nakleden* her ne suretle açıklayan* yayın yapan” ifadeleri kullanılmaktadır. Bu sebeple bana göre internet kullanırken bu suçlar kolayca işlenebilir. Türk Ceza kanununda bu saydıklarımın dışında birçok eylem daha var ve internet yolu ile bu suçlar işlenebilir. Ancak bunlar küçük para cezaları ile cezalandırıldığından çalışmaya dahil etmedim. 2.Askeri Ceza Kanunu Askeri Ceza Kanunu’na göre; halkı askerlikten soğutan neşriyatta ve telkinde bulunmak* vatana ya da savaşta ihaneti teşvik etmek* amirlere ya da emirlere itaatsizliğe yönlendirmek ayrıca hapis cezasını gerektiren suçlardır. 3.Sıkıyönetim Kanunu 1402 sayılı Kanun gereği* sıkıyönetim komutanları gerekli gördüğünde her türlü araçlarla yapılan yayım ve haberleşmeye sansür koymak* sınırlamak* durdurmak ve bunlardan yararlanmak yetkisine sahiptirler. Bu yetkilere haberleşmeyi ve yayınları kontrol etmek* toplatmak ve imha etmeyi de ekleyebiliriz. Ayrıca sıkıyönetim bölgesinde telaş ve heyecan doğuracak şekilde asılsız* abartılmış haber yapan ve nakledenler iki yıla kadar hapis ve bir miktar para cezasına maruz kalırlar. 4.Olağanüstü Hal Kanunu Bu Kanun ise* olağanüstü hal ilan edilmiş bölgede genel güvenlik* asayiş ve kamu düzenini korumak* şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla sözlü ve görüntülü her türlü yayını denetlemek* sınırlamak ve yasaklamak yetkisini* il ve bölge valilerine vermiştir. Kanun* gerçeğe veya kişilik haklarına aykırı haber yayan ve nakledenlere otuz milyondan yüz milyon liraya kadar para cezası verileceğini belirtmiştir. Ayrıca* özel amaçla kamunun telaş ve heyecanını doğuracak mahiyette asılsız ve abartılı yayın yapanlar para cezasının yanı sıra altı aydan iki yıla kadar hapisle cezalandırılır. 5.Terörle Mücadele Kanunu Terörle Mücadele Kanunu ise daha ağır cezalar içermektedir. Suçla ilgili bilgileri haber olarak verip; terörle mücadele görevlilerinin ya da muhbirlerin hüviyetlerini açıklamak ya da yayınlamak suretiyle hedef gösterenler* örgütlerin bildiri ve açıklamalarını yayınlayanlar para cezasına çarptırılırlar. Hangi yöntemle olursa olsun terör örgütüyle ilgili veya devletin bölünmezliği aleyhine yazılı veya sözlü propaganda yapanlar iki yıldan beş yıla kadar hapsedilirler. 6.Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu* Görevleri ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Bu Kanun’da ise* suç işlemiş on beş yaşından küçüklerin yargılanmaları ile ilgili yayın yasağı bulunmaktadır. Bu yasağa ilk uymamada küçük bir para cezası* tekrarında ise üç aydan altı aya kadar hapis cezası verilir. 7.Mal Bildiriminde Bulunulması* Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu Kanun’un 9. maddesi gereğince* mal bildirimlerindeki bilgiler ve kayıtlar esas alınarak içeriği hakkında açıklama ve yayında bulunulamaz. Aksi takdirde üç aydan bir yıla kadar hapis cezası söz konusudur. Ayrıca* rüşvet* yolsuzluk ihbarlarında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır. Yaparsanız ne olur? Hiç. Çünkü* Kanun yapılırken aksi davranışa ceza düzenlenmesi unutulmuştur herhalde. 8.Adli Sicil Kanunu Kanun’a göre; adli sicilde tutulan bilgiler gizlidir. Bu bilgiler görevlilerce ve talep üzerine verilen kişiler ve kurumlarca açıklanamaz. Bu bilgileri açıklayanlara altı aydan bir yıla kadar hapis ve beş yüz bin liradan on milyon liraya kadar para cezası verilir. 9.Bankalar Kanunu Bankalar Kanunu’na göre* bir bankanın itibarını kırabilecek ya da şöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir konuya kasten sebep olan veya bu yolda asılsız haberler yayanlara hapis ve para cezası verilir. 10.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun İnternette reklam alan ve verenler veya reklam sayılacak beyanlarda bulunanlar açısından dikkat edilmesi gereken bir kanundur. Kanun’un 16. maddesi gereğince ticari reklam ve ilanların yasalara* genel ahlaka uygun* dürüst ve doğru olmaları esastır. Tüketiciyi aldatıcı* yanıltıcı* suistimal edici* güvenliğini ve sağlığını bozan* şiddet ve suçu özendirici reklamlar yasaktır. Bu Kanun’a göre* hukuka aykırı reklam için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve Reklam Kurulu* ortaklaşa reklamı durdurmak* düzeltmek yetkisine sahip olduğu gibi ayrıca yayın kuruluşuna ellidört milyara kadar para cezası verir. Reklamlarla ilgili olarak ayrıca haksız rekabet yapılması halinde Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanun’larına göre* reklamın durdurulması* maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra yayıcılar bir aydan bir yıla kadar hapis cezası ile karşılaşırlar . Bu Kanundaki 7. Maddedeki Kampanyalı satışlarda verilen tarihteki teslime edilmeme hali ve para cezalarına e-ticaretle ilgisi olanların dikkat etmesi gerekiyor. 11.Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanun Bu kanunda seçim propagandaları hakkında yazılı basın* radyo ve televizyon açıkça düzenlendiği halde henüz internet ile ilgili özel düzenlemeler yapılmamıştır. Ancak 151. maddesinde internetide kapsar biçimde seçim yasakları başladıktan sonra söz yazı ve sair surette propaganda yapanlara üç aydan altı aya kadar hapis cezası verileceği düzenlenmiştir. Ayrıca seçim günü saat 18’e kadar her türlü yayın organları tarafından seçim ve seçim sonuçları ile ilgili haber* tahmin ve yorum yapılması yasaktır. 12.Kişisel Verilerin Korunması Ülkemizde kişisel verilerin ele geçirilmesi yoluyla özel hayatın gizliliği ihlal edilirse yani bunlar açıklanırsa* Medeni Kanun 24 ve Borçlar Kanunu 49. maddeler hükümleri ile bu ihlali durdurmak ve tazminat elde etmek olanağı vardır. Ancak ihlal fiili gerçekleşmeden yani bunlar açıklanmadan verilerin korunması için veya bunlara ilişkin hapis cezası için özel bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle* kanımızca verilerin korunmasına yönelik* cezai yaptırımlar da içeren bir yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır.[15] Bu yasal düzenleme yapılıncaya kadar Haberleşme hürriyeti ile ilgili 195 ve 200. maddeler arasında mektup* kapalı zarf* telgraf* telefon haberleşmesi ile ilgili hükümler kullanılabilir. Ancak Sağlıktan* haberleşmeye ve ticari hayatın değişik yönlerine ilişkin kişisel verilerin özel ve kamu kurumları tarafından elektronik ortamlarda tutulabilmesi* ülkeleri hem bu verilerin toplanma şekli ve yapısı ile ilgili kurallar koymaya hem de bu kuralların ihlali sonucu uygulanacak cezai yaptırımları açıkça düzenlemeye zorlamaktadır. Adalet Bakanlığı bu çerçevede "Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Taslağı" üzerinde çalışmaktadır. Ancak* bu özel kanun tasarısında genellikle idari nitelikte cezalara yer verme eğilimi benimsenmiş; cezai anlamda yaptırımlar Ceza Kanunu Tasarısının 193. maddesinden başlamak üzere 196. maddelerine kadar yerleştirilmiştir. Ceza Kanunu Tasarısı "Kişisel Verilerin Toplanması" başlığı altında* kişisel verilerin ; rıza olmaksızın veya kanunların öngördüğü şekillere uyulmadan bilişim sistemlerine sokulmasını ve bunları işlemeyi suç saymış ve altı ay ile üç yıl arası hapis cezası önermiştir. Bu işlemlerin hileli yollarla yapılması halinde ceza üçte bir oranında artırılmaktadır. Kanun Tasarısı* sanırız kamusal veriler açısından verilerin korunması için gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması sonucu* bu verilerin başkalarının eline geçmesine* bozulmasına* zarar görmesine neden olmayı da suç saymış ve bir ile dört yıl arasında hapis öngörmüştür. Kanunların izin verdiği hallerin dışında* kişilerin ahlaki niteliklerini; siyasal* felsefi ve dini görüşlerini* ırklarını* sendikal bağlantılarını* cinsel yaşamlarını ve sağlık durumlarını kişisel veri olarak sistemlere girme* işleme eylemleri de bir ile iki yıl hapis cezası gerektiren suçlar olarak Ceza Kanunu Tasarısında düzenlenmiştir. Ceza Kanunu Tasarısı ayrıca; kişisel verilerin yetkisiz kişilere ifşa edilmesini* verilmesini* şahsi amaçlarla kullanılmasını* her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesini* iki ile beş yıl arasında değişen hapis cezası gerektiren suç saymıştır. Keza* belirli süre içinde yok edilmesi gereken verileri yok etmeme de suç sayılmış ve altı aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Tasarı* yukarıdaki suçların kişisel verilerin tutulduğu her türlü fişlik açısından uygulanacağını belirtmiş ve tüzel kişilerin de sorumlu olduğunu vurgulamıştır.[16] Ceza Hukuku kapsamında İnternet aracılığı ile işlenen suçlara ilişkin görüldüğü gibi fazla bir eksik yoktur. Bu doğrultuda kişisel bilgilerin korunması ve çocuk pornografisi hakkında bazı ek maddeler çıkarılırsa sanırım hiç eksik kalmaz. Prof. Dr. Gürsel Öngören KişiSeL Bi'şHey Maskeler düsüyo zamanla....!! [LinkLeri Sadece Forumumuza Üye olanlar Görebilmektedir. 10 Saniyenizi Ayırarak Üye oLmak için TıkLayınız...!!!][LinkLeri Sadece Forumumuza Üye olanlar Görebilmektedir. 10 Saniyenizi Ayırarak Üye oLmak için TıkLayınız...!!!] ★☆.FaLLen anqeL.★☆

Seçenekler	Arama
Yazdırılabilir şekli göster Sayfayı E-Mail olarak gönder	Arama: Gelişmiş arama yap

Benzer Konular
Konu	Konuyu Başlatan	Forum	Cevaplar	Son Mesaj
Medeni Usul Hukuku Ders Notları	deli_55	Hukuk & Siyasal,	0	30-10-08 10:28
İş Hukuku Ders Notları	deli_55	Hukuk & Siyasal,	0	30-10-08 10:25
Deniz Hukuku	deli_55	Hukuk & Siyasal,	0	30-10-08 10:23
Basın Hukuku	KaLpS!z_CaD!	Hukuk & Siyasal,	0	05-08-07 02:13
BorçLar Hukuku Özeti	KaLpS!z_CaD!	Hukuk & Siyasal,	0	05-08-07 01:40

Benzer Konular